Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/360 K.2023/480

Mahkememizde görülmekte olan Tapu İptali ve Tescil (Yükleniciden İşyeri Alımına Dayalı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için açıkça düzenlenmiş yada tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş olması gerektiğini, davacının öncelikle talebi tapu iptal ve tescile yönelik olduğunu, ancak mevcut tapu kaydını iptali ve davacı adına tescili talep olunan ... parsel sayılı taşınmazda yer alan ... nolu dükkan vasıflı bağımsız bölüm davalı müvekkil adına kayıtlı olmadığını, davacının 09.03.2020 tarihli sözleşmenin 4. maddesine dayandırdığı tapu iptal ve tescil talebi esas itibariyle gayrimenkul satış vaadine dayalı bir talep olduğunu,

davacının alacak iddiası konusunda ise davacının davalı müvekkilden talep edebileceği hiçbir alacak bulunmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde sözleşme gereğince üzerine düşen yükümlülükleri tamamen yerine getirdiğini ileri sürmüş ise de bu iddia gerçek dışı olduğunu, sözleşmede yapımı öngörülen işlerden 14. sırada yer alan çevre düzenlemesi alınanın aydınlatılması için yeteri kadar aplik/spot işi ise halen daha hiç yapılmamış olduğunu, tamamen eksik olduğunu, davalının müvekkilinin sözleşme çerçevesinde davacıya ödeme yaptığını ödemenin toplam tutarının 187.675,00 TL olduğunu, ödeme belgelerini bilahare sunacaklarını,

sözleşmeye göre işin yapımına 11.03.2020 tarihinde başlanacak ve işin 30.05.2020 tarihinde tamamlanıp teslim edileceğini, davacının gerçekleştirdiği işin bedelinden fazla fazlasına tekabül eden tutarda ödeme almış durumda olduğunu, sözleşme gereğince işi 30.05.2020 tarihinde tamamlayıp teslim etmesi gereken davacı-karşı davalı alt yüklenici,

işi süresinde tamamlamadığı gibi iş sahasını da 2020 Ağustos ayının sonunda terk ettiğini belirterek davalarının kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi oranında faizi ile karşı davalıdan alınarak davacıya müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı taraf 17.10.2022 tarihli dilekçesi ile davaya cevap ve karşı dava dilekçesi sunduğunu beyan ettiğini, ancak davalı tarafın cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesi yasal süreden sonra sunulmuş olup taraflarınca kabulü mümkün olmadığını, davalı tarafın sunmuş olduğu dilekçeyi kabul anlamına gelmemekle birlikte 17.10.2022 tarihli dilekçe içeriğindeki iddialara ilişkin cevap zorunluluğu hasıl olduğunu, davalı yanın konusu ... nolu dükkan vasıflı taşınmazın davalı adına kayıtlı olmadığını bu nedenle taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini iddia ettiğini,

taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalı taraf ... nolu bağımsız bölümü müvekkil adına devredeceğini taahhüt ettiğini, müvekkil tarafından sözleşme uyarınca A, B, C blokların imalatlarının tamamlanarak ... onayına uygun hale getirilmesi akabinde dava konusu ... nolu dükkan vasıflı taşınmazın adına tescili talep edildiğini, davalı taraf sözleşme uyarınca üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, taraflarınca terditli ikame edildiğini, öncelikle ... nolu taşınmazın davalı adına kayıtlı olması halinde müvekkil adına tesciline, bu mümkün görülmez ise değerinin müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep edildiğini,

bu kapsamda davalı tarafın husumet itirazının yersiz olduğunun izahtan vares olduğunu belirterek, yasal süresinde sonra açmış olduğu karşı dava tefrik edilmiş olup söz konusu davanın süresinde açılmamış olması ve dava açılmadan önce dava şartı arabuluculuğu başvurulmamış olması sebebiyle davanın usulden reddine, bu mümkün görülmez ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart bedelinin tahsili talebine ilişkindir.

Davacı vekili, ... sayılı dosyasında kendisi aleyhine eser sözleşmesine dayanılarak proje kapsamında tanmamlandığı ileri sürülen elektrik işi bedeli için verilmesi kararlaştırılan dairenin tapu iptali tescil, olmadığı taktirde değerinin tespiti ile cezai şart alacağının tahsili için açılan davada; cevap süresini geçirerek Karşı dava ile işin eksik bırakılıp tamamlanmadığı,başkasına yaptırıldığı, gecikmeye sebep olanın davacı olduğu ileri sürülerek cezai şart bedelinin tahsili talebinde bulunmuştur. Davalı vekili; karşı davanın süresinde olmaması nedeniyle reddi ile tefrik edilen dava için Arabuluculuk Şartının yerine getirilmediğini savunmuştur.

HMK 133 maddesi gereği karşı davanın cevap süresi içinde açılması gerekmektedir. Ancak eldeki davada cevap dilekçesinin süresinde verilmediği sabittir. Hal böyle olunca karşı dava açılma koşulları gerçekleşmemiştir. Mahkemece açılan davanın tefriki ile ayrı esasa kaydı yapılmıştır. Bu aşamada ise karşı dava niteliği taşımaması nedeniyle öncelikle arabuluculuğa gidilme şartının yerine getirilmediği hususu ortaya çıkmıştır.

Karşı davanın süresinde açılması halinde arabuluculuk koşulunun aranmayacağı yasa gereği ise de; bağımsız bir dava olarak ele alınması durumunda Arabuluculuk ön şartının gerçekleşmesi zarureti ortaya çıkmaktadır.

Herne kadar uygulamada görevsizlik kararı sonrası görevli mahkemede dava görülmeye başlanmadan giderilen arabuluculukta eksikliğin giderilmiş olduğu kabul edilmekte ise de; eldeki davada eksikliğin giderildiği iddiasında bulunulmadığı gibi, tefrik edilen asıl davada davacı tarafça yerine getirilen Arabuluculukta karşı davadaki taleple ilgili bir değerlendirme olmadığından arabuluculuk koşulunun yerine getirildiğinin kabulünden söz edilemeyeceği gözetilerek; davanın Zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu,

TTK 5/a ve HMK 1. maddesi ile 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu 18/ a maddesi uyarınca dava açılmadan önce Zorunlu Arabuluculuğa gidilmemiş olması nedeniyle HMK 114/2 ve 115 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan karar verilmiş, hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi sonucu, verilen karar ... sayılı ilamı ile davalının tacir olup olmadığının araştırılması gereğine değinilerek kaldırıldığı görülmüştür.

Eldeki davanın ... sayılı dosyasında cevap süresi geçirildikten sonra karşı dava olarak açıldığı, asıl davada Ferhat Yalçınkaya'nın tacir olduğuna ilişkin tespitin yapılarak davaya bakıldığı görülmüş olup Ticaret Sicil kaydı yeniden çıkartılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...