Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/587 K.2024/241

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili kurumun 233 sayılı KHK uyarınca kurulmuş bir kamu iktisadi teşebbüsü olduğunu, bina ve eklentilerinin güvenliğinin ve yardımcı işlerin sağlanmasının ihale yöntemiyle yüklenici şirketlerinden satın alınmakta olduğunu, müvekkili kurum tarafından özel güvenlik hizmeti alımı için ihale edilen ve davalı firmalar uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı işe ilişkin olarak davalı firmalar tarafından 17.08.2020 tarihinde ...'ya ödenen ve ... tarafından da 18.08.2020 tarihinde de ... beyan edilen ihale karar pulu damga vergisi olarak 976.331,33 TL .... ödendiğini,

ancak devam eden süreçte .... firmaları tarafından Gelir İdaresi Başkanlığı aleyhine ....E.

Sayılı dosyasıyla müvekkili kurumca ... beyan edilen ve ödenen 976.331,33 TL tutarındaki ihale karar pulu damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme/şikayet başvurusunun zımmen reddine ilişkin işlemin iptali, ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden işleyecek tecil faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi talebiyle iptal davası açtıklarını, söz konusu dava müvekkili kuruma ihbar edilerek davalı yanında müdahil olunduğunu, ...

Sayılı kararında; davanın kabulüne, firmalardan tahsil edilen ihale karar pulu damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesine karar verildiğini, söz konusu mahkeme kararı doğrultusunda; davaya konu olarak ... ihbarname kesin fiş numaralı vergi ceza ihbarnamesi ile 976,331.33 TL damga vergisi ile 1,042.784.37 TL vergi ziyaı cezası 22.02.2023 tarihinde e tebligat yoluyla müvekkili kuruma tebliğ edildiğini, ihbarnamenin .... sayılı kararı sonucu iade edilen verginin müvekkili adına tarh edilmesi nedeniyle düzenlendiğinin anlaşıldığını,

7440 sayılı Kanun kapsamında yapılandırmadan faydalanmak üzere başvuru yapıldığını ve başvurularının Vergi Dairesince kabul edilerek yapılandırma sonrasında ödenecek yeni tutarın 498,783.27 TL olduğunu ve bu tutarın müvekkili kurum tarafından 26.06.2023 tarihinde Vergi Dairesine ödendiğini, müvekkili kurumca davaya konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında yapılmış olduğunu, bu doğrultuda Özel Güvenlik ihalesine ait ihale aşamasında ve sözleşme sırasında doğacak olan damga vergilerini kimin ödeyeceği,

Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler" başlıklı 78. Maddesinde belirtildiğini, söz konusu hükümler ve ihale mevzuatından da anlaşılacağı üzere; yüklenici davalı firmalar ihaleye katıldığında şartnamelerde açıkça belirtilen ihale kararı damga vergisinin teklif fiyata dahil olduğunu bilmekte ve davaya konu damga vergisini dahil ederek ve bilerek teklif verdiği şüphe götürmemekte olduğunu, davalı firmaların, gerek ihale aşamasında idari ve teknik şartnamede,

gerekse teklif mektubu ve imzalanan sözleşmede davaya konu damga vergisini Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda “44 ilave fark alarak ve farkın içerisinde teklif bileşeni olarak kabul ederek damga vergisini müvekkili kuruma ödemeyi kabul ettiklerini beyan ederek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili kurumun 498.783,27 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işlemiş sözleşme faizleriyle sözleşme faizi olmaması halinde ticari avans faiziyle davalı firmalardan rücuen tahsiline, yargılama giderlerinin ve vekâlet ücretinin davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talep ve iddiaları haksız olup reddi gerekmekte olduğunu, davacı tarafın uyuşmazlığa konu ettiği verginin kim tarafından ödenmesi gerektiği hususundaki uyuşmazlığın, yine dava dilekçesinde belirtildiği üzere ...Mahkemesinde görülen davada verilen hüküm ile karara bağlandığını, diğer bir değişle söz konusu verginin davacı tarafından ödenmesi gerektiği hususu mahkeme kararı ile sabit hale geldiğini, dolayısıyla söz konusu verginin davacı tarafından ödenmesi gerektiğinin açıklığa kavuştuğunu,

uyuşmazlığa konu vergiyi doğuran olayın kesinleşen ihale kararının alınması olup bahse konu ihale kararında müvekkili şirketin imzasının bulunmadığını, diğer bir yönden ise 488 sayılı kanunun 8. maddesinde resmi daire tanımı yapılmış ve genel bütçeye tabi kurumların resmi daire sıfatı taşıdığını ortaya koyduğunu, buradan yola çıkarak 5018 sayılı kanun ve eki listeye bakıldığında davacı şirketinin adı bulunmadığından resmi daire sıfatına haiz olmadığının anlaşıldığını, dolayısıyla resmi daire sıfatından yararlanarak müvekkili üzerine vergi yükü bırakamayacağını,

diğer yandan da damga vergisi kanununda mükellefiyetin kağıdı imza eden üzerinde bırakılması karşısında, vergiyi doğuran olay olan kağıdın imza edilmesi ve anılan ihale kararında da müvekkilinin imzasının bulunmaması değerlendirildiğinde mükellefiyeti olmadığının açık olduğunu, bahsedilen husus değerlendirildiğinde davacı şirketin mükellefiyeti, sözleşme ve eki belgelerle değiştirmeye çalıştığının ortada olduğunu, diğer bir yandan gerek sözleşme hükümleri gerekse idari şartname bahsedildiği üzere müvekkilinin sorumluluğunun sözleşmeye dayalı taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin doğan vergi, resim ve harçları ödemek olduğunu,

bu hususun sözleşmede açık hüküm olarak düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşme imzalandıktan sonra doğan vergilerle alakalı bir husumeti bulunmadığını açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

27/12/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ... İş ortaklığı arasında gerçekleşen ihale karar pulunun ödemesinin sözleşme gereği ihaleyi kazanan firmalarca karşılanacağı ve bu firmaların aralarındaki sözleşme uyarınca ödeme yaptıkları dolayısıyla ...tarafından ödenen 498.783,27 TL tutarındaki ihale karar damga vergisinin, ... rücuen tahsil talebinin yerinde olduğu bildirilmiştir.

04/03/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök raporda herhangi bir değişikliğe gidilmediği bildirilmiştir.

Dava rücuen alacak istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ... E.sayılı kararına istinaden ilgili Vergi Dairesine ödenen ihale kararı damga vergisinin, taraflar arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi ve eki niteliğindeki idari şartname hükümleri doğrultusunda davalıların sorumluluğu kapsamında kalıp kalmadığı, bu suretle davacının iş bu ödemeyi rücuen talep edip edemeyeceği, edebilir ise tutarı hususlarından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

...

E.sayılı dosyası incelendiğinde; davacılar .... tarafından Gelir İdaresi Başkanlığı aleyhine, davacılar tarafından,... tarafından ihalesi yapılan 2020/279601 ihale kayıt numaralı "2021-2022 Yılları Özel Güvenlik Hizmeti Alımı İşi"ne ilişkin sözleşme nedeniyle ödenen toplam 976.331,33-TL tutarındaki ihale karar pulu damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme/şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin; haksız ve hukuka aykırı olduğu, ihaleyi yapan kurumun 5018 sayılı Kanun'a ekli I ve II sayılı cetvellerde yer almadığı, damga vergisi mükellefinin ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan Toprak Mahsulleri Ofisi olduğu,

T... ofisinin resmi daire olmadığı ileri sürülerek iptali ile ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istemi ile dava açıldığı, Toprak Mahsulleri Ofisinin, iş bu davaya müdahil olarak katıldığı, yapılan inceleme neticesinde.

"488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1. maddesinin 1. fıkrasında, anılan Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği, 3. maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği.

8. maddesinde, bu Kanundaki resmi dairelerden maksadın genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı.

Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun "II-Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2. maddesinde, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu.

24. maddesinde de, damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği hükümlerine yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 116. maddesinde; vergiye ilişkin hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması vergi hatası olarak tanımlanmış, aynı Kanunun 117. maddesinde; matrah hataları, vergi miktarındaki hatalar ve verginin mükerrer olması “hesap hataları” olarak, 118. maddesinde de; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme ve muafiyet döneminde hata “vergilendirme hataları” olarak sayılmış, aynı Kanun’un “düzeltme talebi“ başlıklı 122. maddesinde ise;

mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden yazı ile isteyebilecekleri, 124. maddesinde de, vergi mahkemesinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri hükme bağlanmıştır

Dava dosyasının incelenmesinden; ... yapılan 2020/279601 ihale kayıt numaralı "2021-2022 Yılları Özel Güvenlik Hizmeti Alımı İşi"nin davacı tarafından üstlenilmesi üzerine ihale makamı vasıtasıyla ödenen toplam 976.331,33-TL ihale karar damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun Gelir İdaresi Başkanlığıca zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen bedelin tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; ihale kararını alan T... 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmadığı, 488 sayılı Kanun'un yukarıda anılan 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı anlaşıldığından; ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefinin, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan söz konusu kurum olduğu ve davacının 488 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca mükellef ve sorumlu tutulamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan... olduğundan, mükellefi ve sorumlusu olmayan davacıdan "ihale karar pulu" adı altında damga vergisi tahsil edilmesinin 213 sayılı Kanun'un 118. maddesinde yer alan vergilendirme hatası (mükellefiyette hata) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

......Açıklanan nedenlerle; davanın kabülüne, dava konusu işleminin iptaline, davacıdan tahsil edilen ihale karar pulu damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine, ... karar verildiği görülmüştür.

... iş ortaklığı arasında... ihale kayıt numarası ile yapılan sözleşmede; ...ihalesine ait ihale aşamasında ve sözleşme sırasında doğacak olan damga vergilerini kimin ödeyeceği hususu ile ilgili olarak ... temsilcileri "Kamu ihale genel tebliğinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler başlıklı 78.madde de belirtildiği.

Kurumlarınca yapılan özel güvenlik ihalesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı ihale dokümanında belirlenmiş, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idareleri için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti dahil işçilik giderinden oluştuğu, niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımı ve dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30 maddesinin (ç) bendinde;

personelin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde “ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergilerinin teklif veren firmaya ait olduğunun hüküm altına alınmış olduğu, idarelerince yaklaşık maliyet hazırlanırken bu hususlar göz önünde bulundurularak hesaplama yapılmış ve davalı firmalar da tekliflerini damga vergilerini kapsayacak şekilde işçilik maliyetinden % 4 daha fazla olarak teklif etmiş olduğunu, bu kapsamda söz konusu damga vergileri sözleşme bedeli içerisinde Kurumlarınca firmaya sözleşme bedeli içerisinde ödendiğini;

dolayısıyla ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri olan bu verginin Kamu İhale Tebliğinin 78.30 maddesinin (ç) bendine göre yüklenici tarafından karşılanacak sözleşme giderleri içerisinde kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Ayrıca idari Şartname' nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. Maddesi; 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir. 25.3.4 Diğer Giderler İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, Kamu İhale Tebliğinin 78.30 maddesinin (ç) bendine göre sözleşme giderleri içerisinde kabul edilecektir. Yine İdari Şartnamenin 44.6 maddesi; sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir. şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Toplanan deliller ışığında; her ne kadar Vergi Usul Kanunu kapsamında, ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefinin, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan Toprak Mahsulleri Ofisi olduğu, Vergi Mahkemesi kararı ile belirlenmiş ise de; iş bu davanın tarafları arasında akdedilen sözleşme ve idari şartname hükümlerine göre, davalı iş ortaklığının ihale karar damga vergisi ödemesinden sorumlu olduğu kararlaştırıldığından,

tarafların serbest iradeleri ile imza altında aldıkları sözleşme hükümleri doğrultusunda, davacının ödediği ihale karar damga vergisini davalı iş ortaklığından rücuen talep edebileceği sonuç ve kanaatine varılmış olup, 498.783,27 TL'nin ödeme tarihi olan 26/06/2023 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ... iş ortaklığını oluşturan davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

YARGILAMA GİDERİ DÖKÜMÜ

Bilirkişi Ücreti : 2.500,00 TL · Posta Masrafı : 255,75 TL · Başvurma Harcı : 269,85 TL · Vekalet Harcı : 38,40 TL