Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/280 K.2023/57

... 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

TÜRK MİLLETİ ADINA

ESAS NO : 2022/280

KARAR NO : 2023/57

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVA

Marka YİDK Kararının İptali ile Tescil

DAVA TARİHİ : 08/07/2022

KARAR TARİHİ : 16/02/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 16/02/2023

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile tescil istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkili markası ile davalı markalarının herhangi bir ortak unsuru olmadığı gibi; "..." ibaresinin içerisinde yer alan "..." kelimesi tescilli olduğu sınıf bakımından diş hekimliği hizmetleri sebebi ile tanımlayıcı olduğunu, buna karşın müvekkili markasında yer alan iki kelimenin de tanımlayıcı olmadığını ve tescil kuvveti güçlü ibareler olduğunu, markaların fonetik karşılaştırması yapıldığında tüketici için tanımlayıcı olan "..." kelimesini bir yana bırakıldığında "..." ve "... ..." ibarelerinin birbirinden oldukça farklı,

tüketici nezdinde rahatça ayırt edilebilecek iki farklı marka olduğunun kolaylıkla anlaşıldığını, hal böyleyken, markaların tüketiciyi yanıltacağını düşünmenin olanaksız olduğunu, müvekkili markasında yer alan "..." kelimesinin müvekkili tarafından meydana getirilmiş, uzun süredir marka olarak kullanılmış ve TÜRKPATENT nezdinde 2018/00679 başvuru ve tescil numarası ile 41 ve 44. sınıflarda tescilli olduğunu, “...” kelimesinin tamamen müvekkili tarafından meydana getirilmiş uydurma (fanciful) bir kelime olduğu,

işbu ayırt ediciliği oldukça yüksek bir kelimenin kullanıldığı bir markanın itiraza gerekçe ile benzer bulunmasının marka hukukunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini, dava konusu markanın müvekkilleri tarafından üretilen ve özgün bir isim olan “...” markasının devamı niteliğinde olduğunu ve itiraza gerekçe gösterilen marka ile herhangi bir benzerliğinin bulunmadığını, müvekkilinin itiraza mesnet markasının "... ..." ibareleri ile birlikte Japon görsel sanatından etkilenilerek oluşturulmuş oldukça ayırt edici bir logoyu ihtiva ettiğini, ayrıca müvekkili markasının tamamen siyah renkten oluşturulduğunu,

itiraza gerekçe gösterilen davalıya ait markanın ise şekil unsuru ile “..." ve "...” ibarelerinin bir araya getirilmesiyle oluşturulduğu, açık mavi ve koyu mavi renklerin hakim olduğu, logo olarak diş teli braketi kullanıldığını, anılan marka ile müvekkili markasının hiçbir şekilde iltibasa sebebiyet verecek ölçüde benzemediğini, "..." ibaresinin dünyanın en çok kullanılan arama motoru Google'da aratıldığında çıkan sonuçların tamamının müvekkiline ait veya müvekkili ile direkt bağlantılı sayfalardan ibaret olduğunu, müvekkillerinin soyadının Türkiye'de nadiren kullanılan bir soyadı olduğunu, dolayısıyla,

Türkiye'de bu ibarenin ayırt edici gücünün yüksek olduğunu ve müvekkili ile ilişkilendirme potansiyelinin kesin olduğunu, buna karşılık "..." ibaresinin hem bir hitabet kelimesi olması hem de Türkiye'de sıklıkla kullanılan bir soyadı olması sebebi ile ayırt ediciliği düşük bir marka olduğunu, kurum kararının hukuka uygun olmadığını beyan ederek TÜRKPATENT YİDK'nın ... sayılı kararının iptali ile ... sayılı marka başvurusunun tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Markalardaki baskın unsurun “...” ibaresi olduğunu, bu nedenle markalar arasında yüksek düzeyde benzerlik oluştuğunu, davacının markasında yer alan diğer unsurların; markayı itiraza mesnet markadan farklılaştırma yetmediğini, markalar arasında işitsel ve görsel olarak benzerlik bulunduğunu ve genel görünümleri arasındaki bu benzerliğin iltibasa yol açabilecek düzeyde olduğunu, esas unsurların benzerliğinin ilgili tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali doğuracağını, ayrıca markaların aynı mal/hizmetleri kapsadığı da dikkate alındığında çifte benzerlik şartlarının oluştuğunu ve markalar arasında iltibas oluşacağını, kurum kararının hukuka uygun olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıların 41 hizmet sınıfında "... ..." markasını kullabilecekleri gibi, 41 ve 44 hizmet sınıfında da "..." markasını kullanabileceklerini, dolayısıyla davacıların, müvekkilinin "..." markasıyla aynı hizmet sınıfı (44) için tescil ısrarında hukuki yararının olmadığını, tescil ettirilmek istenen "... ..." ibareli markanın müvekkilinin itirazına konu "..." markası ile aynı hizmet sınıfını kapsadığını, her iki markanın da baskın unsurunun "..." ibaresi olduğunu, markalar arasında işitsel ve görsel olarak benzerlik bulunduğunu, davacının "... ..." markasının, bir sözcük markası olduğunu,

müvekkilinin "...+Şekil" markası ile davacının markasının baskın unsurları, "..." ibaresi olduğundan ibarenin de markaları yüksek düzeyde benzer kıldığını, dava konusu markanın davacıların soyisminin "..." olmasının marka tescili için tek başına gerekçe olamayacağını, kaldı ki tüketiciden; "..." ve "... ..." markalarını, soyisim irdelemesiyle kıyaslamasının ve ayırt etmesinin beklenemeyeceğini, “... ..." marka başvurusunun 44 hizmet sınıfı için kısmen reddi yönündeki YİDK kararının yerinde olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, YİDK Kararının iptali koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşlem dosyasının tetkikinde, davacıların, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yaptıkları ... sayılı marka başvurusunun yayınına davalı ... tarafından... sayılı ilk kararda, söz konusu markalardan... sayılı marka ile davacı markası arasında iltibasın varlığı sebebi ile yayına itirazın kabul edildiği, Markalar Dairesi, ... başvuru numarası ile kayıtlı olan “... ... ...” ibareli marka tescil başvurusuna yönelik yaptığı inceleme sonucunda “SINIF KODU: 44 Tıbbi hizmetler. Güzellik bakımı hizmetleri. İşyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri”nin çıkartıldığı ve tescil işlemlerinin kalan mal ve hizmetler için devam ettirilmesine karar verildiği, YİDK tarafından verilen ... sayılı karar da da

"... başvuru numaralı "sa yın ... ..." ibareli başvurunun ... sayılı "sayindent" ibareli markalar ile karıştırılma ihtimali gerekçesiyle 6769 s. SMK'nın 6(1) maddesi uyarınca kısmen reddi yönündeki Markalar Dairesi Başkanlığı kararına karşı, başvuru hakkındaki kısmi ret kararının kaldırılması talebiyle başvuru sahibi tarafından yapılan itiraz incelenmiştir.

İşbu başvuruda asli unsur olarak yer alan "..." "..." olarak da değerlendirilebilecek mahiyette tertip edilmiş "sa yın ..." ibareli marka örneği ile kısmi redde konu ... sayılı "..." ibareli markanın görsel ve işitsel düzeyde benzerlik arz ettiği, markalar arasındaki farklılıkların bu benzerliği bertaraf etmek için yeterli olmadığı, markaların aynı/aynı tür hizmetleri kapsadıkları tespit edilmiş ve tüm bu unsurlar bir arada değerlendirildiğinde, markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali olduğu kanaatine varılmış ve Markalar Dairesi Başkanlığı kararı yerinde görülmüştür." biçiminde karar verildiği, verilen kararın ilgililere tebliğ edildiği ve yasal süresi içerisinde işbu davanın açıldığı belirlenmiştir.

DEĞERLENDİRMELER

SMK M. 6/1’E GÖRE İLİŞKİLENDİRİLME İHTİMALİ DE DÂHİL KARIŞTIRILMA İHTİMALİ: SMK 6/1’e göre ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için aşağıdaki şartların varlığı gereklidir:

• Tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış markanın varlığı,

• Markaların kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzer olması,

• Markaların halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varlığı.

Davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla aşağıdaki hususlar tespit edilmelidir:

• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,

• İlgili ortalama tüketici kitlesinin tespiti,

• Önceki markanın ayırt edicilik gücü,

• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dâhil karıştırılma ihtimalinin varlığı.

1. Markaların Üzerinde Kullanılacağı Mal/Hizmetlerin Ayniyeti/Benzerliği:

Davacı markası, ... sayılı SA YIN ... ...+Şekil ibarelidir.

Davalı markası, 2020/73693 sayılı ...+ŞEKİL ibarelidir.

Davacıya ait marka kapsamında yer alan 44. Sınıftaki "tıbbi hizmetler; güzellik bakımı hizmetleri, işyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri" ile davalıya ait 44. sınıftaki "tıbbi hizmetler. ortodonti hizmetleri, diş hekimliği hizmetleri. güzellik bakımı hizmetleri.işyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri"nin ayniyet/benzerlik/türdeşlik arz ettiği, zira söz konusu mal ve hizmetler, benzer ihtiyaçları giderirler, benzer alıcı çevresine hitap ederler, birbirleri yerine ikame edilebilirler ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri vardır, dağıtım kanalları ve satış yerleri yakındır.

Davalı markası kapsamında yer alan 41. sınıftaki hizmetlerin ise davacı markası kapsamındaki mal ve hizmetler ile benzerlik arz etmemektedir Zira söz konusu emtialar; farklı ihtiyaçları giderirler, farklı alıcı çevresine hitap ederler, birbirleri yerine ikame edilemezler ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri değildirler, doğası (niteliği), kullanım amaçları, kullanım şekilleri/yöntemleri, dağıtım kanalları ve satış yerleri farklıdır.

Ortalama Tüketici ;Markalar arasında karıştırılma ihtimali ilgili halk kesiminin, bir başka ifadeyle mal veya hizmetlerle ilgili ortalama tüketicinin bakış açısıyla tespit edilir. Ortalama tüketicinin ise “bilgili, makul derecede gözlem yapan ve makul derecede tecrübeli ve ihtiyatlı kimse” olduğu kabul edilir. Yargıtay ve AB Adalet Divanı kararlarına göre ortalama tüketici “makul derecede bilgili, makul derecede gözlem yapan ve makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve ihtiyatlı kimsedir” şeklinde tanımlanmıştır. Ortalama tüketicilerin dikkat düzeyinin ise malın/hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir.

Ortalama tüketiciler satın alma eylemini gerçekleştirirken satın alınan malın ve hizmetin niteliğine göre belli bir dikkat düzeyi sergilerler. Dikkat düzeyinin düşük ya da yüksek olup olmadığının tespiti ilgili malın/hizmetin doğası, fiyatı, teknik özellikleri, ilgili tüketici kesiminin bilgisi, deneyimi ve satın alma işlemine katılım düzeyi gibi faktörlere bağlı olarak yapılır. Bu tespit karıştırılma ihtimali incelemesinde önem arz eden bir husustur. Zira herhangi bir mal veya hizmetin tüketimi esnasında tüketicilerin bilgi ve dikkat düzeylerinin düşük olması, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini arttıran bir faktör olarak kabul edilir (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 455 vd.).

Ortalama tüketiciler satın alma eylemini gerçekleştirirken satın alınan malın ve hizmetin niteliğine göre belli bir dikkat düzeyi sergilerler. Dikkat düzeyinin düşük ya da yüksek olup olmadığının tespiti ilgili malın/hizmetin doğası, fiyatı, teknik özellikleri, ilgili tüketici kesiminin bilgisi, deneyimi ve satın alma işlemine katılım düzeyi gibi faktörlere bağlı olarak yapılır. Bu tespit karıştırılma ihtimali incelemesinde önem arz eden bir husustur. Zira herhangi bir mal veya hizmetin tüketimi esnasında tüketicilerin bilgi ve dikkat düzeylerinin düşük olması, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini arttıran bir faktör olarak kabul edilir (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 455 vd.; ABAD, 18.02.2016, T‑364/14 - BIO).

Somut olaya konu olan markalara ilişkin 44. Sınıftaki “Tıbbi Hizmetler; Güzellik Bakımı Hizmetleri; İşyeri Ve Personel Sağlığı İle İlgili Danışmanlık Hizmetleri” bakımından ilgili tüketicilerin bu hizmetlerden yararlanma öncesinde ön araştırma yaparak kendisi için en doğru, en uygun işletmeyi bulmaya çalıştığı hizmetler olup genel anlamda makul düzeydeki dikkat, özen ve seçiciliğe haiz kimselere yönelik hizmetler olduğu; ilgili tüketici, özellikle marka kapsamında yer alan sağlık hizmetlerinden yararlanırken tedavi yapacak olan hekimin kimliği ve nitelikleri hakkında da araştırma yaptığı buna göre bir tercihte bulunduğu söylenebilecektir. Bu sebeple somut olay bakımından ilgili tüketicilerin bilinç/dikkat/özen seviyesinin ortalama ve üstü seviyede olduğu,

Önceki Markanın Ayırt Edicilik Gücü; Önceki markanın bütünü itibarıyla sahip olduğu ayırt etme gücü karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde dikkate alınan faktörlerden bir diğeridir.

Önceki markanın ayırt edici gücü, markanın kendi özelliklerinden kaynaklanabileceği gibi, bilinirliğinden de kaynaklanabilir. Ayırt ediciliği yüksek markalar, düşük ayırt ediciliğe sahip markalara göre daha geniş bir korumadan yararlanırlar. Bu yüzden, önceki markanın ayırt edici gücü arttıkça karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimali de artar. Ayrıca, ayırt edici gücü yüksek markalar söz konusu olduğunda malların/hizmetlerin daha az benzer olması karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmaz.

Tanımlayıcı ya da jenerik işaretlerin ayırt edici güçten yoksun olduğu ve dolayısıyla tescil edilebilir nitelikte olmadığı, doğrudan tanımlayıcı nitelikte olmayan ancak ima içeren yani dolaylı olarak tanımlayıcı olabilecek işaretlerin tescil edilebilir nitelikte olduğu ancak ayırt edici niteliğinin düşük olduğu, mal veya hizmete gönderme içermeyen rasgele seçilmiş markalarda ayırt edici niteliğin normal düzeyde olduğu, piyasada yaygın kullanım nedeniyle arttırılmış ayırt ediciliğin bulunduğu ve en nihayetinde tanınmış nitelikteki markaların ayırt edici gücünün en fazla olduğu kabul edilir.

Benzer şekilde, ticari hayatta yaygın kullanımı bulunan kelimeler ve/veya şekiller, Türkiye’de yaygın kullanımı bulunan kişi adları-soyadları, günlük dilde sıklıkla kullanılan kelimelerin, şekillerin veya renklerin, kısa harf gruplarından oluşan işaretlerin ve bir malın şekli veya ambalajından oluşan işaretler ile coğrafi yer/bölge adları da kural olarak ayırt edici gücü düşük ibareler olarak değerlendirilir.

Diğer taraftan, AB Adalet Divanı’nın C-425/98 sayılı kararında da belirtildiği üzere, önceki markanın özellikle tanınmışlığı nedeniyle yüksek düzeyde ayırt edici gücü olsa bile karıştırılma ihtimalinin kendiliğinden ve her durumda ortaya çıkacağı kabul edilemez. Bu nedenle, karıştırılma ihtimali ilgili tüm faktörlerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde karara bağlanmalıdır. (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 471 vd.).

Düşük ayırt ediciliği bulunan markaların koruma kapsamı oldukça dar olduğundan, işaretler arasında var olan ufak değişiklerle bile karıştırılma ihtimali bertaraf edilebilmektedir. Söz gelimi ilaç sektöründe, ilaç etken maddesinin adından türetilen markalar ayırt edici niteliği düşük markalar olarak kabul edildiğinden, bu gibi markalarda küçük bir değişiklik ile harflerin eklenmesi ya da çıkarılması vs. gibi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilmektedir. Bu yüzden, bu tür markaların koruma kapsamı daha dardır (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 477 vd.).

Somut olayda önceki tarihli davalıya ait olan ...+ŞEKİL markası, şekil, renk ve kelime unsurlarından oluşmaktadır. Davalı markasındaki şekil unsuru, diş tellerinin birbirine bağlanmasını sağlayan braket ile benzerlik arz etmekte; tıbbi hizmetler ve özellikle ortodonti hizmetleri, diş hekimliği kapsamında sunulan hizmetlerin bir kısmını betimler niteliktedir.

Söz konusu markadaki şekil ve renk unsurları sadece ilgili hizmetleri tasvir eden, tali nitelikte, markaya ayırt edici nitelik katmaktan uzak, basit grafik tasarım unsurlarından veya halkın sık sık tanıtım amaçlı kullanım yoluyla alıştığı yazı karakterinin süslenmesinden oluşmaktadır. Bu sebeple bu unsurlar, ilgili markanın ayırt edicilik gücüne önemli bir katkıda bulunmamaktadır.

Markadaki “...” kelime unsuru ise “...” ve “...” kelimelerinin birleşiminden oluşmaktadır. “...” kelimesi, “konuşma ve yazışmalarda saygı belirtisi olarak kişi adlarının önüne getirilen söz” anlamına gelen, Türkçe’de sıklıkla kullanılan bir kelimedir. “...” ibaresi de İngilizce’de diş doktoru anlamına gelen, Türkiye’de çoğu kişi tarafından bilinen “Dentist” kelimesinin ilk dört harfinden oluşturmakta olup;

marka kapsamındaki hizmetlerin amacını, niteliğini, kapsamını belirten bir ibaredir. “...” ve “...” ibarelerinin bir araya gelmesi ile oluşan “...” markası her ne kadar tanımlayıcı bir niteliğe sahip olmasa da ayırt edicilik gücü zayıf bir markadır.

Bir marka, niteliği gereği ayırt edicilik seviyesi düşük olsa dahi, markanın Türkiye çapında önemli ölçüde bir tanınmışlık seviyesine ulaşması dolayısıyla markasının yaygın kullanım nedeniyle artırılmış ayırt ediciliğe sahip olduğu kabul edilebilecektir.

Bu sayede sunulan mal ve hizmetler ile yakın bir bağı bulunan markanın zayıflığı geri plana itilerek tüketiciler nezdinde sunulan hizmetin niteliğini tanımlayan bir unsur olarak değil doğrudan davacıya ait teşebbüsün mal ve hizmetlerini ayırt etmeye yarayan ve tüketici bakımından markasal bir algının oluşmasını sağlayan bir nitelik kazanacaktır.

Somut olayda davacının dosyaya sunduğu bilgi ve belgelerden davacı markasının, Türkiye çapında önemli ölçüde bir tanınmışlık seviyesine ulaştığına; bu sebeple davacı markasının yaygın kullanım nedeniyle artırılmış ayırt ediciliğe sahip olduğuna ve markanın artırılmış ayırt ediciliğe sahip olduğu sonucuna ulaşılamadığı,

Karıştırılma ve İlişkilendirme İhtimalinin Varlığı. Markaların benzerliği incelemesinde öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla asıl olan markaların bir bütün halinde bıraktıkları genel intibaa göre değerlendirme yapılmasıdır.

Bununla birlikte markalar esas ve yardımcı unsur olmak üzere iki unsurdan meydana geldiği asla göz ardı edilmemelidir. Markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan markada diğer unsurlara göre daha ön planda olan unsur esas unsur iken; esas unsura göre nispeten arka planda olan, malın ve hizmetin temel özelliklerini veya sair özelliklerini belirten ve esas unsura bağlı ve onunla ilişki içinde bulunanlar yardımcı unsurdur.

Markaları benzerlerinden ayıran en önemli unsur esas unsurlardır. Markanın ayırt ediciliği ve iltibasa sebebiyet verip vermediği gibi hususlar markalar bütün olarak değerlendirilmekle birlikte özellikle esas unsur nazara alınarak tespit edilir.

Davacı makası şekil, renk ve kelime unsurlarından oluşmaktadır. Davacı markasındaki şekil unsuru, siyah çembere benzer bir şekilden oluşmaktadır. Çemberin dış-alt kısmına ise “...” ibaresi yazılmıştır. “...” ibaresi, “orto” ve “akademi” ibarelerinden oluşmaktadır. “Orto” ibaresi, “ortopedi, ortodonti, ortopedist” gibi halk tarafından bilinen kelimelerin başında yer alan ibaredir.

“Orto” ibaresi “Ortopedi, ortodonti” gibi alanlarda hizmet sunan veya mal satan işletmelerin isimlerinde sıklıkla kullanılan bir ibaredir.

“Akademi” kelimesi ise “yüksekokul, bilginler, yazarlar, sanatçılar kurulu” gibi bilimsel çalışmaların, eğitimlerin ve benzeri faaliyetlerin yapıldığı kurumları ifade etmektedir. “...” kelimesi ise “ortopedi, ortodonti” gibi alanlarda bilimsel faaliyetlerin yürütüldüğü yeri belirten bir kavramsal karşılığa sahiptir. “...” kelimesi, tanımlayıcı nitelikte olmasa da davacı markasının bütünü dikkate alındığında tüketicinin marka kapsamındaki hizmetleri açıklayan, bu hizmetlere atıfta bulunan bir ibare olarak algılayacağı tali bir niteliğe sahiptir.

Söz konusu çember içerisinde “SA”+”YIN”+”...” heceleri alt alta yazılmıştır. “SA YIN ...” kelimesi “...” ve “...” kelimelerinden oluşmaktadır. Yukarıda davalı markasının ayırt edicilik gücüne ilişkin yapılan açıklamalarda belirtildiği gibi “...” kelimesi, “konuşma ve yazışmalarda saygı belirtisi olarak kişi adlarının önüne getirilen söz” anlamına gelen, Türkçe’de sıklıkla ve yaygın bir şekilde kullanılan bir kelimedir. Bu sebeple ayırt edicilik gücü zayıftır.

Ancak “...” kelimesinin sonunda bulunan “...” ibaresi, davacı markası kapsamındaki mal ve hizmetleri tanımlayıcılıktan uzak bir ibaredir. “...” ve “...” ibarelerinin bir araya gelmesi, yapılan hizmetleri tanımlamaktan uzak ve bütünlük arz eden bir işaretin oluşmasını sağlamıştır. Ayrıca söz konusu ibarenin konumlandırılış ve yazılış şekli de tüketici tarafından bütün marka içinde asıl olarak algılanan unsur olmasını sağlamıştır.

Bu sebeplerle davacı markasının esas unsurunun “SA YIN ...” olduğu,

Davalı markasındaki şekil ve renk unsurları sadece ilgili hizmetleri tasvir eden, tali nitelikte, markaya ayırt edici nitelik katmaktan uzak, basit grafik tasarım unsurlarından veya halkın sık sık tanıtım amaçlı kullanım yoluyla alıştığı yazı karakterinin süslenmesinden oluşmaktadır. Davalı markasının esas unsurunun da “...” ibaresi olduğu,

Görsel, İşitsel ve Anlamsal Benzerlik İncelemesi; Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı kapsamında işaretler arasında yapılacak karşılaştırmada “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin" karşılaştırması gereklidir.

İşaret benzerliği incelemesinde, öncelikle karşılaştırılan işaretlerdeki baskın ve ayırt edici unsurların tespit edilmesi gereklidir. Baskın ve ayırt edici unsurların tespitinin ardından işaretler görsel, işitsel ve kavramsal açıdan karşılaştırılır.

a. Markaların Görsel Benzerliği. Davacı ve davalı markalarındaki “...” ve “...” unsurları ele alındığında: davacı markası 7 harften oluşmakta olup davalı markası 9 harften oluşmaktadır. Davacı ve davalı markalarındaki ortak unsur her iki markanın başlangıç kısmında yer alan “...” ibaresidir. Davacı ve davalı markalarının sonunda yer alan “...” ve “...” ibareleri farklıdır.

Her ne kadar davacı ve davalı markaları, “...” ibresi dolayısıyla benzerlik arz etse de her iki markanın sonunda yer alan ibareler tamamen farklı olup; davalı markası davacı markasına göre daha uzundur. Ayrıca davacı, “SA”+”YIN”+”...” ibarelerini alt alta yazması da görsel farklılığa belirli bir derecede de olsa katkıda bulunmuştur. Bu sebeple davacı ve davalı markaları arasında sadece kısmi bir görsel benzerliğin söz konusu olduğu,

b. Markaların İşitsel Benzerliği; İşitsel benzerlik karşılaştırma konusu işaretlerin telaffuzları itibariyle kulakta bıraktıkları sese göre ortaya çıkan bir benzerlik karşılaştırmasıdır. Burada sözcük veya ses markaları bakımından ortaya çıkan benzerlikten söz edilmektedir.

Davacı markası 7 harften oluşmakta olup davalı markası 9 harften oluşmaktadır. Davacı ve davalı marklarındaki ortak unsur her iki markanın başlangıç kısmında yer alan “...” ibaresidir. Davacı ve davalı markalarının sonunda yer alan... ... ibareleri farklıdır. Her ne kadar davacı ve davalı markalarının “...” ibaresi dolayısıyla benzerlik arz etse de her iki markanın sonunda yer alan ibareler tamamen farklı olup; davalı markası davacı markasına göre daha uzundur. Ayrıca davacı, “SA”+”YIN”+”...” ibarelerini alt alta yazması da markayla ilk olarak karşılaşan kişilerce hece hece okunması sonucunu doğurmakta ve işitsel farklılığa belirli bir derecede de olsa katkıda bulunmaktadır. Bu sebeple davacı ve davalı markaları arasında sadece kısmi bir işitsel benzerliğin söz konusu olduğu,

c.Kavramsal Benzerlik. İşaret benzerliği değerlendirmesinde dikkate alınan bir diğer husus işaretlerin kavramsal olarak karşılaştırılmasıdır. Buna göre işaretler ilgili tüketici kesiminin zihninde aynı veya benzer düşünceyi veya kopsepti uyandırdığında ya da aynı/benzer anlamlara geldiğinde bu işaretlerin kavramsal olarak aynı/benzer olduğu sonucuna ulaşılır.

İşaretlerin kavramsal açıdan benzerliği incelenirken, karşılaştırmaya konu işaretlerde yer alan şekil ve/veya kelime unsurlarının birbirlerine anlamsal olarak ne ölçüde benzediğinin tespit edilmesi gerekir. Markalarda yer alan kelime unsurlarının herhangi bir anlamının bulunup bulunmadığının araştırılarak tespit edilmesi gereklidir.

Eğer karşılaştırmaya konu her iki işaret de anlamı olmayan salt kelime unsurlarından oluşuyorsa işaretler arasında kavramsal açıdan karşılaştırma yapılamayacağı kabul edilir. Diğer bir ifadeyle, kavramsal karşılaştırmanın işaret benzerliği değerlendirmesinde etkisi olmayacaktır.

Şayet iki işaretten birisinin anlamlı bir kelime olması ve diğerinin anlamının bulunmaması durumunda ise işaretler kavramsal açıdan benzer olmayan işaretler olarak değerlendirilir (TÜRKPATENT, Marka İnceleme Klavuzu, s. 550 vd.)

Davacı markasındaki “...” ibaresindeki “...” kelimesi, “konuşma ve yazışmalarda saygı belirtisi olarak kişi adlarının önüne getirilen söz” anlamına gelmekte; “...” kelimesi de “Hidrojenle oksijenden oluşan, sıvı durumunda bulunan, renksiz, kokusuz, tatsız madde, ab” anlamına gelmektedir. Ancak her iki kelimenin oluşturduğu bütünün kavramsal bir karşılığı bulunmamaktadır.

Davalı markası olan “...” ibaresi ise “...” ve “...” kelimelerinin birleşiminden oluşmaktadır. “...” kelimesi, “konuşma ve yazışmalarda saygı belirtisi olarak kişi adlarının önüne getirilen söz” anlamına gelen, Türkçe’de sıklıkla kullanılan bir kelimedir. “...” ibaresi de İngilizce’de diş doktoru anlamına gelen, Türkiye’de çoğu kişi tarafından bilinen “Dentist” kelimesinin ilk dört harfinden oluşturmakta olup; marka kapsamındaki hizmetlerin amacını, niteliğini, kapsamına atıfta bulunan ve bu hususları belirten bir ibaredir. “...” ve “...” ibarelerinin bir araya gelmesi ile oluşan “...” ibaresinin doğrudan bir sözlük anlamı bulunmasa dahi tüketicide -... diş doktoru- ve benzeri bir çağrışımda bulunmakta ve düşünceyi uyandırmaktadır.

Davacı markasının bir kavramsal karşılığının bulunmaması, davalı markasının sahip olduğu dolaylı kavramsal karşılık ile herhangi bir benzerlik arz etmemesi sebebi ile davacı ve davalı markaları kavramsal olarak farklılık arz etmektedir. Davalı markasının da kavramsal bir karşılığının bulunmadığı var sayıldığında dahi davacı ve davalı markaları, kavramsal olarak benzerlik arz etmeyeceği,

d. Karıştırılma ve İlişkilendirme İhtimalinin Varlığı; Karşılaştırmaya konu işaretler ve mallar/hizmetler arasında ortalama düzeyde bir benzerlik, önceki markanın ortalama ayırt ediciliğe sahip olduğu ve ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyinin de ortalama olduğu bir durumda karıştırılma ihtimali vardır sonucuna ulaşılacaktır.

Öte yandan, değerlendirilen faktörlerden birinin düşük seviyede olması durumunda karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için diğer faktörlerin bu düşüklüğü bertaraf edecek düzeyde olması gereklidir (Dengelenme prensibi).

Bu kapsamda, önceki markanın ortalama ayırt ediciliğe sahip olduğu ve ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyinin de ortalama olduğu ve karşılaştırmaya konu mallar/hizmetler arasında düşük düzeyde benzerlik bulunduğu bir olayda karıştırılma ihtimali ancak işaretler arasında aynılık veya yüksek düzeyde bir benzerlik söz konusu olduğunda ortaya çıkacaktır.

Öte yandan, önceki markanın ayırt edici niteliğinin düşük olduğu ve/veya ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyinin yüksek olduğu durumlarda karıştırılma ihtimalinin var olduğu kanaatine ulaşılması daha zordur.

Ayrıca karıştırılma ihtimali, tüketici konumundaki kişilerin, belirli bir mal veya hizmeti almak düşüncesindeyken, başka bir işletmenin benzer mal ya da hizmetini alma tehlikesiyle karşılaşması halinde ortaya çıkar. Başka bir ifadeyle, marka tercihi nedeniyle belirli bir mal ya da hizmeti almak niyetinde olan bir kişi, o mal ya da hizmetin almak niyetinde olduğu mal ya da hizmet olmadığını, yani, başka bir işletmenin ürettiği ya da sunduğu benzer mal ya da hizmet olduğunu bilmesi durumunda almayacak olmasına rağmen markalar arasındaki benzerlik nedeniyle söz konusu mal ya da hizmeti almaya yöneliyorsa, bu durumda karıştırılma ihtimali ya da karıştırılma ortaya çıkar. Karıştırılma ihtimali karşılaştırma konusu işaretler ile mal ya da hizmetlerin aynılığından veya benzerliğinden kaynaklanır.

Karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirmede, malların veya hizmetlerin benzerlik düzeyi, ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyi, önceki markanın ayırt edici niteliğinin gücü/derecesi, önceki markanın bilinirliğinden de kaynaklanan ayırt edicilik gücü ve işaretlerin benzerlik düzeyi gibi hususlar dikkate alınır. (TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu, s. 380 vd.).

Markalar arasında karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde markalar bütün olarak ele alınarak görsel, işitsel ve kavramsal bir karşılaştırma yapılmaktadır. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere bu faktörlerden biri veya birkaçı markaların ayırt ediciliği üzerinde daha etkili olabileceği gibi etkisi çok düşük olabilir veya hiçbir etkisi bulunmayabilir. Bu durum her bir somut olayda özellikle tescil edilmek istenen markaların kapsadığı mal ve hizmetlerin türleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda: Davacı ve davalı markası kapsamında yer alan 44. sınıftaki hizmetlerin ayniyet/benzerlik/türdeşlik arz ettiği; davacı markası kapsamında yer alan 41. sınıftaki hizmetlerin davalı markası kapsamında yer alan hizmetler ile ayniyet/benzerlik/türdeşlik arz etmediği;

Davacı ve davalı markaları sadece ayırt edicilik gücü zayıf niteliğe sahip “...” ibareleri dolayısıyla görsel ve işitsel olarak benzeşmektedir. “...” kelimesi Türkçe’de saygı belirtisi olarak kişi adlarından önce yoğun bir şekilde kullanılan, tek başına marka algısı oluşturmak bakımından zayıf bir niteliğe sahip; ticaret unvanı sorgulaması yapıldığında 867 adet ticaret unvanının başında yer alan, TÜRKPATENT marka kayıtlarında 125 marka tescil başvurusu içerisinde yer alan ve internet arama motorlarında yapılan aramalarda tek başına veya başka kelimelerle çok yoğun bir şekilde kullanılan bir kelime olduğu,

Markaların sadece günlük dilde sıklıkla kullanılan “...” ibaresi dolayısıyla görsel ve işitsel olarak benzeşmesi; davacı ve davalı markalarının kavramsal olarak farklılık arz etmesi; davalının markasının bir bütün olarak ayırt edicilik gücünün zayıf olması; davacının markasındaki “...” ve “...” kelimelerinin oluşturduğu “...” markasının bir bütün olarak özgün bir niteliğe sahip olması dolayısıyla davacı ve davalı markaları arasında 44. sınıftaki hizmetler bakımından ilişkilendirme de dâhil karıştırılma ihtimalinin söz konusu olmadığı,

41. Sınıftaki hizmetler bakımından ise SMK m. 6/1’de aranan kümülatif şartlardan biri olan markalar kapsamındaki mal ve hizmetlerin benzer olması şartının gerçekleşmemesi ve markaların benzerlik arz etmemesi dolayısıyla ilişkilendirme de dâhil karıştırılma ihtimalinin söz konusu olmadığı,

Netice itibariyle, davacı ve davalı markası kapsamında yer alan 44. sınıftaki hizmetlerin ayniyet/benzerlik/türdeşlik arz ettiği; davacı markası kapsamında yer alan 41. sınıftaki hizmetler ile davalı markası kapsamında yer alan hizmetler ile benzerlik arz etmediği; SMK m. 6/1’e göre davacı ve davalı markaları arasında bütün hizmetler bakımından ilişkilendirme de dâhil karıştırılma ihtimalinin söz konusu olmadığı, kurum kararının hukuka uygun olmadığı sonuçlarına ulaşılmış davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 172,90.-TL Bilirkişi Ücreti :3.100,00.-TL

P.P : 196,50.-TL

TOPLAM :3.469,40.-TL