Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2020/39 K.2021/415

Davacı vekili 03/02/2021 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin ... sayılı "... snack mutlu eden kalite", "... clean", "h ...", "...", "...", "... center", "... ekmekçi", "... gross şekil", " ...", "... clean", "... clean", "...", "... center", "... sweet", "...", "... avantaj şekil", "... teknoloji", "... toys", "... center+ şekil" ibareli tanınmış markalarının sahibi olduğunu, davalının, bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki “... foot comfort& care” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğunu,

... kod numarasını alan başvurunun, Resmi Marka Bülteninde ilanı üzerine müvekkili tarafından Markalar Dairesi Başkanlığına itirazda bulunulduğunu, ancak itirazın kısmen reddedilerek 04. Sınıftaki "grease for footwear" ile 26. Sınıftaki "shoe laces " emtiaların başvuru kapsamından çıkartıldığını, bu kararın yeniden incelenmesi talebinin nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa Müvekkilinin ... markasını 1999 öncesinde tescilsiz olarak kullandığını, 1999’da ise marka olarak tescil ettirdiğini, ... sayılı ...

CENTER markasını kullandığını, ... ibaresini içeren markalarının Türk Patent nezdinde tescilli olduğunu ve ... seri markaları olduğunu, müvekkilinin “....com.tr” adresi üzerinden de sipariş aldığını ve 5.000.000 yıllık ziyaretçisi olduğunu, Marka Değerleme raporuna göre 29 milyon EURO olduğunu, ....com.tr’nin 2017-2018 yılları arasında 569.000 sipariş aldığını, sosyal medya hesaplarının binlerce kişi tarafından takip edildiğini, davalı tarafından ... ... ibareli markanın tescili için yapılan başvuruya karşı müvekkili tarafından yapılan itirazın reddedildiğini, davalının yaptığı başvurunun müvekkili markaları ile aynı emtiayı kapsadığını,

markaların aynı emtiayı kapsaması ile marka işaretlerinin benzer olmasının davalı markasının müvekkili markalarının serisi olduğu algısı yaratacağını, böyle bir durumun davalıya haksız avantaj kazandıracağını, benzer durumlarda YİDK’nın itirazın kabulü yönünde karar vererek başvuruları reddettiğini belirterek, TÜRKPATENT YİDK'nun ... sayılı kararın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; markalar arasında benzerlik olmadığını, ... ibaresinin ayırt ediciliği düşük olduğu gibi başvuru konusu markada ön plana çıkmadığını, markalar arasında benzerlik olmadığından SMK m. 6/4 ve 6/5’in de koşulları olmadığını beyan ederek, davanın reddini istemiştir. Davalı şirkete usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma gününü bildiren tebligat yapıldığı halde davaya cevap vermemiş, yargılamaya katılmamıştır.

GEREKÇE

Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler,Delillerin Tartışılması ve Kabul

Dava TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali istemine ilişkindir. İptali istenen YİDK kararının davacıya 02/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, 02/02/2020 tarihinin hafta sonuna gelmesi nedeniyle 03/02/2020 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.

Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 06/10/2021 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; "...Dava konusu marka başvurusunun davacı markaları ile karıştırılma ihtimalinin başvuru konusu markanın kapsamındaki; 05. Sınıftaki: Deodorants, other than for human beings or for animals; deodorizers for shoes; corn rings for the feet; bunion pads, 10 Sınıftaki: Orthopedic soles; arch supports for footwear, emtiası açısından bulunduğu, tanınmışlığa ilişkin ön koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle tanınmışlıktan kaynaklı bir tescil engelinin söz konusu olmayacağı..." ifade edilmiştir.

Davada uyuşmazlığın özü, davacıya ait ... sayılı "... snack mutlu eden kalite", "... clean", "h ...", "...", "...", "... center", "... ekmekçi", "... gross şekil", " ...", "... clean", "... clean", "...", "... center", "... sweet", "...", "... avantaj şekil", "... teknoloji", "... toys", "... center+ şekil" ibareli markalarının, davalının ... sayılı ve “... foot comfort& care” ibareli başvurusu yönünden SMK’nun 6/1, 6/5 hükümleri çerçevesinde tescil engeli olup olmadığı ve sonucuna göre ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

TÜRKPATENT’den getirtilen ... sayılı marka başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davalı şirketin 11/09/2018 tarihinde “... foot comfort&care” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğu, tescil kapsamında 05, 10, 21, 25.sınıftaki bir kısım emtiaların yer aldığı, başvurunun Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği,

ilana davacının ... sayılı "... snack mutlu eden kalite", "... clean", "h ...", "...", "...", "... center", "... ekmekçi", "... gross şekil", " ...", "... clean", "... clean", "...", "... center", "... sweet", "...", "... avantaj şekil", "... teknoloji", "... toys", "... center+ şekil" ibareli markaları ile benzerlik arz ettiğinden ve tanınmışlık iddiasıyla itirazda bulunduğu, itirazın Markalar Dairesince kısmen reddi üzerine, yeniden inceleme isteminin YİDK’nun ... sayılı kararı ile nihai olarak reddine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle mahkememiz önündeki davanın yasal süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü kısaca, bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir.

Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı yada benzer olması gerekir; karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmelidir. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır.

Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.

Buna göre dava konusu başvuru'nun ... sayılı “... foot comfort&care” ibaresinden oluştuğu, kapsamında 05, 10, 21, 25.sınıftaki " İnsanlar ve hayvanlar dışındakiler için deodorantlar, ayakkabılar için deodorantlar). Ayak için halkalar, pedler). Çizme çekecekleri, kerata; cilalama aletleri, elektrikli olmayan ayakkabı fırçaları.

Ayak giyimi için kaydırmayan aletler, tabanlıklar" mal ve hizmetlerin bulunduğu, itiraza dayanak markanın ise ... sayılı "... snack mutlu eden kalite", "... clean", "h ...", "...", "...", "... center", "... ekmekçi", "... gross şekil", " ...", "... clean", "... clean", "...", "... center", "... sweet", "...", "... avantaj şekil", "... teknoloji", "... toys", "... center+ şekil" ibarelerinden meydana geldiği ve koruma kapsamında 01, 02, 04, 06, 08, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 31, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45. Sınıftaki bir kısım mal ve hizmetlerin yer aldığı, gözlenmektedir.

Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, davalı başvurusunda yer alan bazı emtialar ile davacının 2018/56986 sayılı "... clean" ibareli markası ile Bunion pads denilen ürünün de bir çeşit ayak nasırına yönelik bandaj olması ve ayak için destekleyici bandajlar ile benzer iş görmesi nedeniyle emtia benzerliği görülmüştür.

İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.

Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış “... foot comfort&care” ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak markanın standart karekterle yazılı "... snack mutlu eden kalite", "... clean", "h ...", "...", "...", "... center", "... ekmekçi", "... gross şekil", " ...", "... clean", "... clean", "...", "... center", "... sweet", "...", "... avantaj şekil", "... teknoloji", "... toys", "... center+ şekil" ibarelerinden oluştuğu görülmektedir.

Görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğin derecesi konusundaki değerlendirmeyi malların niteliğini ve malların piyasaya sunum yöntemlerini dikkate alarak yapmak yerinde olacaktır. İlgili tüketicinin markaları doğrudan karşılaştırma imkânının bulunmadığı, markaların karşılaştırmasını zihninde muhafaza ettiği eksik imaja(imperfect collection) göre yaptığı dikkate alınmalıdır.

Davalı şirket marka başvurusu beyaz bir fon/zemin üzerine siyah renkle yazılmış “... foot” ibaresi ön planda olacak şekilde tertip edilmiş “... foot comfort&care” ibaresinden oluşmaktadır. Bu ibare dikdörtgen bir çerçeve içinde yer almaktadır ve mutluluğa atıfta bulunmak üzere tebessüm eden bir ağız emojisi kullanılmıştır. Davacı şirketin gerekçe markası ise siyah kırmızı bir fon, “... clean” ibaresi ve bu esas unsurun yanına eklenen “gülen adam figürü” unsurlarından oluştuğu sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin marka tescilinde esas unsur mutlu anlamına gelen “...” ibaresidir, “clean” temiz manasıyla ikincil plandadır. Davalı şirket marka başvurusunun esas unsuru da “... foot” ibaresidir “comfort&care” hem görsel tertip itibarıyla hem de konfor ve bakım manasıyla iştigal konusu emtia açısından tasviri özellik arz etmesi nedeniyle tali önemdedir. Başvurudaki ayaklar, komfor, bakım ibareleri ile önceki markadaki temiz anlamına gelen “clean” ibaresi tasviri özellik arz ettiği için markalarda potansiyel müşterinin markasal önem atfedeceği unsurun ... müşterek unsuru olduğu kanaatine varılmıştır. Farklılıklar ve benzerlikler dikkate alındığında markaların görsel ve işitsel benzerliğin orta düzeyde olduğuna kanaat getirilmiştir.

Kavramsal olarak ise; ülkemizde “...” ibaresinin “mutlu” anlamıyla yaygın biliniyor olması, markaların benzer mesaj verip “...”nin tamladığı clean, feet kelimelerini içeriyor olmaları nedeniyle markaların benzer kelime, ifade yapısına sahip olmaları kavramsal bakımdan benzerliğin yüksek olmasına neden olduğu kanaatine varılmıştır.

Önceki Markanın Ayırt Ediciliği:

Önceki markanın ayırt ediciliği, markanın koruma kapsamının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan birisidir. Lakin, ayırt ediciliği düşük olan markalarda küçük farklılıklar, iltibası önlemeye yetecekken, ayırt ediciliği yüksek olan markalarda daha büyük farklılıklar aranacaktır. Ancak, önceki markanın ayırt ediciliği karışıklık riski değerlendirmesinde dikkate alınabilecek faktörlerden sadece birisidir ve tek başına iltibasın varlığını veya yokluğunu göstermez.

Davaya konu marka ile davacı markaları arasında ortak unsur niteliğindeki ... ibaresi Türkçe’de “mutlu” anlamına gelmekte olup 5 ve 10. sınıf açısından tasviri bir ibare olmamakla birlikte insanın kendisine uyuşmazlık konusu emtiayı alıp kullandığında hissettiği mutluluğa atıfta bulunmaktadır. 05 ve 10. sınıf açısından bu atıfın dolaylı olması nedeniyle ... ibaresinin ayırt ediciliği ortalamadır.

Uyuşmazlık konusu emtiaya ilişkin davacı kullanımı görülmediğinden sonradan kazandırılan ayırt edicilikten de söz edilemeyeceğine kanaat getirilmiştir.

Karıştırılma ihtimali değerlendirmesi, markaların benzerliği, emtiaların benzerliği gibi çeşitli faktörlerin dikkate alınmasıyla yapılır. Markaların “...” müşterek unsuru nedeniyle yarattığı benzerlik, önceki markanın ortalama ayırt ediciliği, markanın hitap ettiği müşterinin dikkat ve özeni gibi ilgili tüm faktörler değerlendirildiğinde yukarıda benzer olarak mütalaa edilen 05, 10. sınıftaki emtia açısından karıştırılma ihtimali olduğu kanaatine varılmıştır.

Buna göre başvuru kapsamında kalan 21. sınıftaki “Çizme çekmeler, ayakkabı çekecekleri, cilalama aletleri, elektrikli olmayan ayakkabı fırçaları” ve 25. sınıftaki “Ayakkabılar için kaydırmayan aletler, tabanlıklar” ile davacının 2018/56986 sayılı ... CLEAN markası kapsamındaki “ortopedik ayakkabılar, elastiki destekleyici bandajlar” arasında belli bir alaka vardır. Ayakkabı çekecekleri, cilalama aletleri gibi emtia ortopedik ayakkabılarda da kullanılabilir.

Belirtildiği gibi müşterinin dikkatinin yüksek olması, önceki markaların ayırt edicilik seviyesi, markalar arasındaki farklılıklar, tedarik kanalları gibi fakörler bir arada değerlendirildiğinde ayakkabı çekeceği (21. sınıf), ayakkabılar için kaydırmaz tabanlar (25. sınıf) gibi davalı markası kapsamındaki 21 ve 25. sınıftaki emtia açısından karıştırılma ihtimali olmadığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar başvuru kapsamındaki ayakkabı çekeceği, tabanlık gibi mallar da satan Deichman, Hotiç, Kemal Tanca gibi normal ayakkabı satıcıları da kimi zaman önceki markanın kapsamında olan ortopedik ayakkabıları sattıkları iddiasında olsalar da normal ayakkabılara göre ayak yapısına, sağlığına daha uygun olan ve genelde daha pahalı pazarlanan normal ayakkabıcılarda pazarlanan ayakkabılar ayak dikeni, düz taban, şeker hastalığı gibi rahatsızlıkları olanların tükettiği belli, özel dağıtım kanallarından pazarlanan ayakkabılardan farklıdır.

Bu nedenle, ortopedik rahatsızlıkları olanlar ortopedik ayakkabıları yine özel tedarikçilerden alacaklardır.

Bu tip tedarikçilerde de normal ayakkabı satıcılarında olduğu gibi cilalama aletleri, tabanlıklar gibi başvuru kapsamındaki emtia satılmayacak olması nedenleriyle başvuru kapsamındaki 21. sınıftaki cilalama aletleri, 25. sınıftaki ayak giyimi için kaydırmaz aletler, tabanlıklar ile davacı markası kapsamındaki 10. sınıftaki “ortopedik ayakkabılar”ın tedarik kanalları farklı olduğu sonucuna varılmıştır.

Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir denilmektedir. Bu anlamda tanınmışlık için; yukarıda sayılan koşullara ek olarak ulusal tescil şartı, niteliksel tanınmışlık ve markanın ününden haksız yararlanma olguları da aranır.

Bir markanın tanınmışlıktan yararlanması için yukarıda sayılan şartların gerçekleşmiş olması gerektiği, somut olayda davacı tarafın “...” markalarının tanınmış marka olduğuna ilişkin iddialarını ispatlamak için dosyaya sunulan deliller incelendiğinde, “...” markasıyla birçok marka tescili yapıldığı, Destek Patent tarafından yapılan 29 milyon EURO olarak tespit edilen marka değerlemesi, ... markasıyla Lübnan, Sürinam, Libya gibi ülkelere yapılan ihracata ilişkin belgeler, fuar katılımlarına ilişkin belgeler, broşürler, ...

Boy, ... Cafe, ... Soya, ... Kağıt, Happyfood’s gibi markaları benzer gören TÜRKPATENT’in verdiği emsal kararlar vardır. Türk Patent ve Marka Kurumu internet sitesi aracılığıyla yapılan incelemede. 01.08.2016 tarihinde Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yapılan T/02754 başvuru no'lu "..." ibareli markaya ilişkin tanınmışlık başvurusunun 22.08.2016 tarihinde reddedildiği ve karara karşı itiraz edilmediği.

27.06.2018 tarihinde yapılan Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yapılan T/03313 başvuru no'lu "... +şekil" ibareli markaya ilişkin tanınmışlık başvurusunun 24.09.2018 tarihinde reddedildiği ve karara karşı yapılan itirazın da YİDK tarafından 21.05.2019 tarihinde reddedildiği tespit edilmiştir. “...” esas unsurlu markalarının tanınmışlığına ilişkin dosyada mevcut delilleri incelendiğinde, davacının “...

Center” markalı süpermarketler zinciri bulunduğu, çoğunluğunun İstanbul’da yer aldığı; “...” esas unsurlu bir kısım malların satıldığı ve markanın uzun zamandan beri yoğun ve yaygın bir şekilde kullanılarak belirli bir düzeyde bilinirlik elde ettiği tespit edilmekle birlikte bu tanınmışlığın seviyesinin potansiyel müşterilerin önemli bir bölümünü kapsayarak tanınmışlık düzeyine eriştiği kanaatine varılmamıştır.

YİDK kararında da belirtildiği üzere ... markasının 35. sınıftaki mağazacılık hizmetlerinde kullanım sonucu belli bir bilinirlik elde etmişse de SMK m. 6/5 gereğince bir başvurunun reddedilmesi için SMK m. 6/5’teki üç durumdan birisinin gerçekleşebileceğine ilişkin somut bir argüman sunmak zorundadır. Davacının bu konudaki iddiası somut beyanlara dayandığından SMK m. 6/5’in koşullarının somut olayda bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın Kısmen Kabulüne, TÜRKPATENT YİDK nın ... sayılı kararının 5. sınıf. “...." emtialar yönünden Kısmen Hükümsüzlüğüne, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.