Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/1 K.2022/254

Davacı vekili 03/01/2022 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarıyla, müvekkilinin TÜRKPATENT nezdinde 2020/72150 sayılı "..." ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, başvurunun TÜRKPATENT resmi markalar bülteninde yayınlandığını;

davalı şirketin 2014/04014 sayılı ve "..." ibareleri markalarını gerekçe göstererek yaptığı itirazın kabulüne karar verilerek başvurunun reddedildiğini, bu ret kararına karşı müvekkilin yeniden inceleme taleplerinin bu kez TÜRKPATENT ... sayılı YİDK kararı ile nihai olarak reddine karar verilerek başvurunun reddedildiğini, oysa benzerlik incelemesinde markaların bir bütün olarak incelenmesinin gerektiğini, markalar arasında iltibas bulunmadığını, markaların yazım karakteri ve okunuşunun farklı olduğunu, müvekkiline ait markada yer alan “D” harfinin ve “...” ibaresinin markaları farklılaştırdığını, “...” ilacının ruhsatlı bir ilaç olduğunu,

İlaç markalarının, ... adına eklemeler yapılarak oluşturulmasına cevap verildiğini, İlacın yaşam hakkı ve kamu sağlığı ile ilgili olduğunu, tek yetkili otoritenin Sağlık Bakanlığı olduğunu, İlaçların hastaya sunumunu eczacının yaptığını, reçetede yazan haricinde ilaç verilemeyeceğini, eczacının reçete yazandan farklı bir ilaç vermesinin mümkün olmadığını, Etken madde adından türetilen markaların zayıf markalar olduğunu, Davalı firma tarafından davacıya ait “...” markasının iptali için ...

2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde açılan ... E. sayılı dosyada markaların benzer olmadığı ve iltibas ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini belirterek, Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun ... sayılı kararının iptale karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, karşılaştırılan markaların esas unsurlarının; birbirlerine yakın, benzer olan “...” ve “...” ibareleri olduğunu, “...” kelimesinde yapılan değişiklikle yani “e” sesi “yerine “o” sesini kullanmak suretiyle davacı tarafından oluşturulmuş olan “...” ibaresinin, önceki tarikte başvurusu yapılmış olan “...” ibareli davalı markasından farklılaştırmaya yetmediğini, başvuru markasında yer alan “...” ibaresinin ise ayırt edici niteliği haiz olmadığı,

markada tali unsur olarak konumlandırıldığı ve “...” ibaresinin yaratmış olduğu benzerliği ortadan kaldıracak güfte ve nitelikle olmadığını, bu ilave ibarenin (...), markaların esas unsurlarının “birebir aynı” olmaktan çıkardığını, ancak “markaların benzer olması” durumundan kurtaramadığını, Potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklarını, diğer davalının “...” ibareli markalarını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin,

davacının dava konusu markasıyla karşılaştığında bu markaları “görsel açıdan benzer bulması ve karıştırma” ihtimal dahilinde olduğunu, bu nedenlerle; yani karşılaştırılan markaların esas unsurlarının birbirlerine yakın benzer olan “...” ve “...” ibareleri olması ve markaların genel görünüm itibariyle görsel açıdan benzer olduğu,

görsel açıdan ortaya çıkan bu yakın benzerlik, duysal/fonetik/işitsel açılardan bakıldığında da aynı sonucu verdiğini, kısaca başvuru ile ret gerekçesi markanın asli unsularını oluşturan “.... ibarelerinin, ortak harfler içeren ve görünüm ve telaffuz itibariyle benzer ibareler olduğundan başvuru ile ret gerekçesi markaların benzer olduğunu, markaların başvuru sınıflarının aynı olduğunu, Yargıtay’ın, doktor ve eczacıların dahi karıştırma ihtimalini taşıyabileceğine hükmettiğini, markanın ... ismi taşıması ve taşımaması hallerini ayrı ayrı ele aldığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; markaların ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, “...” ibaresinin, “...” ibaresini tanımladığını, herhangi bir ayırt ediciliğinin bulunmadığını, davaya konu markanın esas unsurunun “...” olduğunu, davacının, anılan ibareyle pek çok marka başvurusunda bulunduğunu, davalı Kurum tarafından verilen diğer kararlarda da markaların benzer bulunduğunu, benzer şekilde emsal bir yargılamada “...” markalarının benzer bulunduğunu, Markaların seri marka şeklinde aynı işletmeye ait olduğunun düşünüleceğini, benzer yargılamalarda “.... markalarının benzer bulunduğunu,

ABAD’ın “...” kararlarında ilaç tüketicilerinin bilinç seviyesi yüksek olsa da karıştırılmaya sebebiyet verilebileceğini, davaya konu markanın zayıf bir marka olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, “...” etken maddesinin oldukça uzun olduğunu, müvekkilinin bu ibareden özgün bir şekilde kendi markasını oluşturduğunu, davalının da oldukça farklı bir marka yaratabilecekken neredeyse birebir aynı şekilde markayı tercih etmesinin kabul edilemez olduğunu, Yargıtay 11. HD.’nin, “... kararında, “...” ... adından farklı şekilde marka adı türetilebilecekken benzer marka seçilmesinin iltibasa sebebiyet vereceğinin belirtildiğini, 05. sınıfta,

tüketicinin doğrudan aldığı ürünlerin de bulunduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.

YARGILAMA VE DELİLLER

Mahkememizce tarafların sav ve savunmaları dinlenmiş, davaya konu TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararı ile davacıya ait 2020/72150 kod nolu marka başvuru dosyası ve davalı şirkete ait marka tescil belgesi getirtilmiş, taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, çözümü teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği düşünülen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan rapor dosyadaki kanıtlarla tutarlı, delillerin değerlendirilmesi aracı olarak denetim ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler, Delillerin Tartışılması ve Kabul Dava, davacı başvurusu olan 2020/72150 sayılı marka başvurusu ile ilgili olarak TÜRKPATENT tarafından alınan ... sayılı kararının iptali istemine ilişkindir. YİDK kararının davacı başvuru sahibine 03/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, 03/01/2022 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.

Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 28/06/2022 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; "...Taraflara ait dava konusu markaların görsel ve işitsel olarak benzer olduğu, davaya konu marka başvurusundan çıkartılmasına karar verilen tüm malların, davalıya ait markada aynen yer aldığı, Her ne kadar “....” ibaresi ... ismi olsa da Yargıtay HGK T.30/09/2021, E.2017/413 ve K.2021/1127 sayılı “.... kararında da ifade edildiği üzere uzun olan bu ... adından bu şekilde bir kısaltma yapılmasının zaruri olmaması, piyasada anılan içeriğe sahip ürünlerde oldukça farklı isimlendirmelerin yer alması,

çekişme konusu emtiaların her zaman reçete ile satılması zorunlu olan ürünlerden olmaması, bir başka anlatımla takviye edici gıdaları da içermesi, görselleri sunulduğu üzere, bu ürünlerin süpermarketler dahil pek çok mecrada her kesimden tüketiciye sunulması, markaların yüksek derecede benzerliği, çekişme konusu emtiaların ayniyeti, markaların herhangi bir görsel unsur da içermemesi karşısında çekişme konusu emtiaları bakımından 6769 sayılı SMK’nın 6/1. maddesi bağlamında iltibas ihtimali bulunduğu..." ifade edilmiştir.

6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü kısaca, bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir. Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı yada benzer olması gerekir.

Karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmelidir. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır.

Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.

Buna göre dava konusu başvuru'nun "..." ibaresinden oluştuğu, kapsamında 05. sınıftaki "05 İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları" mal ve hizmetlerden oluştuğu, itiraza mesnet markaların "..." ibaresinden meydana geldiği ve koruma kapsamlarında 05. sınıflardaki bir kısım mal ve hizmetlerin yer aldığı, gözlenmektedir.

Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, davaya konu marka başvurusunda bulunan tüm malların, davalıya ait markada da aynen yer aldığı tespit edilmiştir.

İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.

Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış "... ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak markaların standart karekterle yazılı "..." ibarelerinden oluştuğu görülmektedir.

Görsel Benzerlik Alanında Yapılan Değerlendirme

Taraf markalarının benzer olup olmadığının değerlendirilmesinde, yapılacak olan ilk değerlendirme, karıştırmaya konu markalar arasında görsel bir benzerliğin bulunup bulunmadığıdır. Söz konusu benzerlik, taraf markalarını oluşturan harflerin, sözcüklerin, sloganların, resim, logo, grafik ve benzeri diğer şekli unsurların aynı ya da benzer olması şeklinde kendisini göstermektedir.

Davacıya ait davaya konu markanın, beyaz zemin üzerine, herhangi bir şekil unsuru içermeyen, mavi renkle yazılmış “...” ibaresinden oluşan kelime markası olduğu görülmüştür. Markanın başvuru sınıfları da göz önüne alındığında, markada yer alan “D-“ ve “...” ibarelerinin vitamin isimleri olarak algılanmasının kuvvetle muhtemel olduğu, Google arama motorunda yapılan aramada bu ibareleri içeren farklı firmalar tarafından üretilen çok sayıda ürün olduğu tespit edilmiştir. Açıklanan hususlar ve görseller birlikte değerlendirildiğinde, markanın esaslı unsurunun “...” olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalıya ait redde mesnet marka incelendiğinde, markanın, beyaz zemin üzerine, herhangi bir şekil ve renk unsuru içermeyen “...” ibaresinden ve bu ibarenin Kiril alfabesinde yazılmış halinden oluşan kelime markası olduğu görülmüştür. Markada başkaca bir unsur bulunmaması karşısında markanın esaslı unsurunun, en azından esaslı unsurlarından birisinin “...” olduğu kanaatine varılmıştır.

Açıklanan bilgi ve görseller incelendiğinde, markaların aynı harf dizilimlerine sahip olması, aynı harfle başlayıp sonlanması, markanın yalnızca ortasında yer alan “O” ve “E” harfleri bakımından farklılaşması, markaların herhangi bir figüratif unsur içermemesi karşısında markaların ortasında gerçekleşen harf farklılıklarının algılanabilir nitelikte olmadığı düşünülmekle markalar arasında görsel benzerlik bulunduğu kanaatine varılmıştır.

İşitsel Benzerlik Alanında Yapılan Değerlendirme

İşitsel benzerlik, markaların telaffuzları nedeniyle kulakta bıraktıkları sesle ifade olunmaktadır. İşitsel benzerlik incelemesinde dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi de sözcüklerin ilk heceleri, ilk sesleridir. Sözcüklerin ilk hecelerinde, ilk bölümlerinde ayniyet, karıştırma ihtimaline yol açabilmekte, buna karşılık sözcüğün son kısmındaki benzerlikler karıştırma ihtimali incelemesinde göz ardı edilebilmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacıya ait markanın “....” şeklinde okunacak olması, taraf markalarının aynı sesle başlayıp sona ermesi ve markanın ortasında gerçekleşen farklılığın telaffuzda baskın olmaması karşısında taraf markaları arasında işitsel benzerlik bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Anlamsal Benzerlik Alanında Yapılan Değerlendirme

Bu tür benzerlik, taraf markalarının ortalama tüketici nezdinde, bu kişilerin zihinlerinde bıraktıkları iz ve imaj açısından önemlidir. Taraf markaları bu kez anlamsal açıdan incelendiğinde, taraf beyanları da göz önüne alındığında markaların “...” kelimesinden türetildiği değerlendirilmekle birlikte, markaların herhangi bir kelime anlamı tespit edilememiş olup taraf markalarının anlamsal olarak benzer olmadıkları kanaatine varılmıştır.

6769 sayılı SMK uyarınca, bir mal veya hizmet üzerinde kullanılmak üzere seçilecek olan markanın o mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere seçilen diğer markalardan farklı olmalı ve bu mal ve hizmetlerin karakteristik özelliklerini de belirtmemelidir. İlaç markaları yönünden değerlendirilirse, ayırt edicilik işlevi ve gücü; ürünün etken maddesine, jenerik adına, tedavisi amaçlanan hastalığa ve diğer karakteristik özelliklerine yakınlaştığı sürece zayıflar, uzaklaştıkça artar.

Bilindiği gibi, üreticiler ilaç markalarını yaratırken ilacın etken madde ismine, etkili olduğu hastalık ismine veya halihazırda piyasada var olan markalara benzetme eğilimindedirler. ... isimleri Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından kabul edilen, ilaçlardaki etken maddenin veya farmasötik maddelerin belirlenmesini sağlayan isimlerdir. Bu isimler uluslararası düzeyde kabul edilmiş olup, kamu malı niteliğindedirler ve bu yüzden hiç kimsenin mülkiyetine geçemezler.

DSÖ tarafından yapılan mehaz düzenlemenin yerel mevzuatımızdaki izdüşümü ise T.C. Sağlık Bakanlığı’nın “Beşeri Tıbbi Ürünler Ambalaj Ve Etiketleme Yönetmeliği”dir. Anılan düzenlemenin 4. maddesinde bu isimlerin marka olarak kullanılamayacağı aynen kabul edilmiştir.

Ancak ifade etmek gerekir ki etken maddenin veya jenerik adın marka olarak bir kişinin tekeline verilemeyeceği ilkesi, bu adlardan türetilen ancak adın kendisinden yeterince uzaklaşan işaretlerin marka olamayacağı şeklinde yorumlanamaz. Diğer bir ifadeyle etken madde adını doğrudan tanımlamayan ibareler veya adlandırmalar marka olarak tescil edilebilir.

Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlamayan işaret olup ... ismi jenerik isim olması nedeniyle bir işletmenin mallarını diğer bir işletmenin mallarından ayırt edebilme yeteneğine sahip değildir. Dolayısıyla bu isimler ile aynı veya benzer ibarelerin marka olarak tescili mutlak red nedenleri kapsamında reddedilir.

Aynı ya da benzer tanımlamasından hareketle burada değinilmesi gereken bir diğer husus da ilgili tescil sınıfları açısından ortalama tüketicinin kim olduğudur. Karıştırılma ihtimali bakımından, SMK’nın 6. maddesinde “halk” esas alınmıştır. Avrupa Adalet Divanı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi “halk” nazarındaki algılama bakımından, “orta seviyedeki tüketici” gözüyle değerlendirme yapılmasını içtihat etmiştir.

Ortalama tüketici, iyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan ve makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve ihtiyatlı kimsedir. “Halk” tabirinin, dolayısıyla “ortalama tüketicinin kim olduğu” ise, her somut olayın özelliklerine göre tespit edilecektir.

Ayrıca ortalama tüketicinin dikkat düzeyinin mal veya hizmetlerin kategorisine göre çeşitlilik gösterdiği de unutulmamalıdır. Örneğin, söz konusu mal ve/veya hizmet, toplumun sadece bir kesimini ilgilendiren, teknik veya özel bir mal ve/veya hizmet ise, bu kesimin eğitim ve bilgi düzeyi dikkate alınacaktır.

Bununla birlikte, sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar da, tehlikeli ürünler olduğundan ve doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden, hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır.

Ayrıca bu tür ürünler genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanılması sağlandığından, bu gibi profesyonel kimselerin gösterecekleri dikkat ile bu kimselerin mesleki bilgi ve tecrübeleri de dikkate alınmalıdır.

Belirtmek isteriz ki ilaçların reçeteli olup olmamaları, tüketicinin nihai tüketici olan hasta veya doktor ve eczacı olup olmaması yahut ilaçların aynı hastalığa hitap edip etmemesi, ilaçlara kolayca ulaşılıp ulaşılmaması gibi faktörler, ilaç markalarında dikkate alınması gereken hususlardır.

Davaya konu markaların üzerinde kullanıldığı/ kullanılacağı tüm emtialar, her hal ve şartta reçeteli ürünler olmayıp gıda market ve internet dahil pek çok mecradan satışı gerçekleştirilen gıda takviyesi mahiyetinde ürün grubunu da içermektedir:

Yukarıda sunulan tüm bu bilgi ve açıklamalar ışığında her ne kadar “...” ibaresi ... ismi olsa da Yargıtay HGK T.30/09/2021, E.2017/413 ve K.2021/1127 sayılı “... kararında da ifade edildiği üzere uzun olan bu ... adından bu şekilde bir kısaltma yapılmasının zaruri olmaması, piyasada anılan içeriğe sahip ürünlerde oldukça farklı isimlendirmelerin yer alması, çekişme konusu emtiaların her zaman reçete ile satılması zorunlu olan ürünlerden olmaması, bir başka anlatımla takviye edici gıdaları da içermesi, görselleri sunulduğu üzere, bu ürünlerin süpermarketler dahil pek çok mecrada her kesimden tüketiciye sunulması,

markaların yüksek derecede benzerliği, çekişme konusu emtiaların ayniyeti, markaların herhangi bir görsel unsur da içermemesi karşısında çekişme konusu emtiaları bakımından 6769 sayılı SMK’nın 6/1. maddesi bağlamında iltibas ihtimali bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.