Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/248 K.2022/300

Davacı vekili dava dilekçesinde ÖZETLE. Davacılardan ..." marka ve logolarının 13.11.2012 tarihinden itibaren bahse konu (1) ve (2) numaralı davacılar adına hizmet ve ticaret markası olarak tescilli ve .... ilinin çeşitli semt ve ilçelerinde cafe, restaurant ve turizm hizmetlerinde kullanılmakta olduğu, davalı şirketin, ...

İş dosyası ile hazırlanan 14.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda, ...3 sayılı markaların aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlerinin kullanıldığının ve bahse konu markaların 22.10.2014 tarihinde tespit isteyenlere devredildiğinin tespit edildiği, iş bu davanın davaya konu markaları devralan ..." logosuyla üne kavuştuğunu, İzmir ilinde bilinen ve aranan bir marka olduğu,

bu marka ve logo altındaki cafe, restaurant ve turizm faaliyetlerine halen devam ettiği, iyi bir pazar payı elde ettiğini, "..." markasının eğlence sektörünün olduğu birçok şehirde dikkati çektiğini, magazin gazetelerine haber olduğunu, davalı şirketin "...." ibarelerini yiyecek, içecek hizmetlerinde müvekkilinin izni olmaksızın kullandığını, davalının kullandığı ".... markası ve "...." logosunun müvekkili adına tescilli olan marka ve logoyla birebir aynı olduğunu, davalının bu marka ve logoyu şirket tabelalarında, ilan ve reklamlarında, basılı evraklarda da kullandığını,

davalının bu eylemlerinin marka hakkına tecavüz oluşturduğunu ve TTK'nın 55. maddesinde düzenlenen haksız rekabete yol açtığını, tüketiciler nezdinde davalının işlettiği işletmenin müvekkili işletmeyle aynı yer olduğu algısı yaratacağını, yaptıkları araştırmalarda dava konusu işletmenin birçok müşteri ağırladığını, iyi bir gelir elde ettiğinin tespit edildiğini, davalı şirketin işletmeciliğini yaptığını ...." isimli işyerinin müvekkilinin tanınmışlığından istifade ettiğini, her ihtimalde haksız rekabetin sözkonusu olduğunu,

dilekçe ekinde sunulan internet çıktılarında da davalı şirketçe müvekkillerine ait ...." logosunun aynısının kullanıldığının görüldüğünü, bu durumun .... dosyası ile de tespit edildiğini, bu durumda 556 sayılı KHK'nın 61/c maddesi uyarınca davalının, davacıların marka haklarına tecavüz ettiğini, bunun sonucu olarak 556 sayılı KHK'nın 62, 64, 66/2-b ve 67. maddeleri uyarınca davacıların uğradığı ve uğrayacağı zararları karşılamakla yükümlü olduğunu, 556 sayılı KHK'nın 62/1-6 ve TTK'nın 58/1-e maddeleri uyarınca da uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini, bu durumun ilgili .... kararlarıyla da teyit edildiği belirterek;

davalı şirketin "...." logosunu kullanımlarının durdurulması, imhası ve toplatılması hususunda teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesi, davalı şirketin ...." markasına vaki tecavüzlerin önlenmesine, davalı şirketin eyleminin haksız rekabet ve markaya tecavüz olduğunun tespiti ve tekrarının önlenmesi suretiyle tecavüzün men'ine, davalı tarafından şimdiye kadar tabela, broşür, reklam vs. yerlerde kullanılmış olan tüm "..." marka ve logolarının imhasına ve toplatılmasına,

davalı şirketin defter ve kayıtlarının incelenmesi ile müvekkile ait markanın kullanılmaya başlanmasından itibaren elde ettiği kazancın bilirkişi incelemesi ile tespit edilmesinden sonra ıslah haklarını kullanmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000 TL maddi tazminata, ayrıca 50.000 TL manevi tazminata hükmolunmasına, hükmolunacak tazminatlara davaya konu markaların izinsiz olarak kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren reeskont faizi uygulanmasına, hüküm özetinin Türkiye sathında yayınlanan yüksek tirajlı üç adet (günlük) gazetede yayınlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 29/04/2016 tarihli dilekçesi ile de bu kez örnek lisans sözleşmesine göre maddi tazminat isteminde bulunmuş ve duruşmada da dilekçesini aynen tekrar etmiştir. Davacı vekili yine 11/11/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile tazminat talebini 556 sayılı KHK nın 62/2-c maddesine göre ileri sürmüştür.

SAVUNMA

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş , davaya süresinde cevap verilmemekle beraber bilirkişi raporuna karşı sunulan 28/02/2017 havale tarihli dilekçede bilirkişi raporuna itiraz edildiği, davacının tazminat açısından seçimlik hakkını kullandığı sonradan tahkikat aşamasında talebini değiştirmesine HMK 141 kapsamında muvafakat etmediklerini, davacının zararı bulunmadığını, müvekkili eylemi nedeniyle davacının mahrum kalınan kar da bulunmadığını, iltibas oluşmadığını davanın reddini talep etmiştir.

İLK DEĞERLENDİRME ve KARAR;

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı tarafın ...." ibareli markalarının varlığına rağmen davalı tarafın ....adresindeki işyerinde davacının markalarının davalı işyeri tabelasında, broşürlerinde, reklam ürünlerinde kullanılıp kullanılmadığı, marka ve haksız rekabet ihlali söz konusu olup olmadığı, marka tecavüzünün men-i, kaldırılması, önlenmesi gerekip gerekmediği, davacı tarafın maddi ve manevi tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığı, 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61 nci maddesi kapsamında marka tecavüz eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında olduğu anlaşılmıştır.

...D.iş sayılı dosyasında 10/09/2015 tarihinde davalı şirket adresinde yapılan tespitte işletmecisinin davalı şirket olduğu, işyerinin tabelası ve menü resimlerinin çekildiği, davalı tarafın davacıya ait tescilli markalar ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanıldığı ifade edilmiştir.

Mahkememizce verilen yetki çerçevesinde bilirkişilerce 27/05 /2016 tarihinde yerinde tespit ve gözlem işlemi yapıldığı, bilirkişi heyetinden alınan 05/01/2017 ( 10/01/2017 havale) tarihli (mali müşavirden kaynaklı gecikme) raporda ise ÖZETLE: "Dava tarihi olan 09/10/2015 tarihi itibariyle, davalı işletmenin tabela ve menüsünün yanı sıra davalı tarafından kullanılan Facebook sayfasında "..." ibaresi ve logosunun,.... hizmetlerinde kullanıldığı, bahse konu marka ve logonun, davalı adına aynı/aynı tür hizmetler için, 2....ibare ve logolu markalarla iltibas oluşturacak derecede benzer olduğu, ayrıca davacının ..." şeklindeki fiili kullanımıyla da aynıya yakın düzeyde benzer olduğu;

Raporun hazırlandığı tarih itibariyle davacı markalarında asli unsur olarak yer alan "..." ibaresinin davalı işyerinin tabelasında, broşürlerinde, reklam araçlarında ya da internet ortamında sosyal medya araçlarında kullanılmadığı, bununla birlikte öküz başı logosunun tabela, tablo, menü, Facebook ve Twitter hesabı gibi reklam ve tanıtım araçlarında kullanımının devam ettiği, kullanımı devam eden....başı logosunun davacı adına tescilli olan ve kullanılan öküz başı logosuyla ilişkilendirilecek düzeyde benzer olduğu, bu nedenle logo yönünden marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet fillerinin devam ettiği ve önlenmesinin gerektiği;

Davalı işyerindeki bu kullanımların 556 sayılı KHK'nın 9 ve 61. Maddeleri kapsamında davalı adına tescilli markaların ihlali niteliğinde olmasının yanı sıra, TTK m.54 f.2 ile m.55 f.l (a) bendinin dördüncü alt bendi kapsamında haksız rekabet oluşturan fillerden olduğu kanaatine ulaşıldığı;

556 sayılı KHK 66/2-c maddesindeki lisans bedeline göre alternatifli olarak hesaplanan maddi tazminat tutarı;

(a) marka ihlalinin ilk başladığı tarih olan Facebook hesabındaki ilk paylaşıma göre 26.943,69 TL

(b) Davalı işyerindeki tespit tarihine göre 2.129,57 TL.

(c) dava tarihine göre 787,015 TL olarak hesaplanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.

Bilirkişi heyetinin sunduğu 29/12/2017 (22/01/2018 havale) tarihli EK RAPOR'da ise " Davalının 2014-2015 yılına ait ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonunda, 556 sayılı KHK.nın 66.ncı maddesinin 2/b bendine göre " marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre" yapılan maddi tazminat hesaplamasında davalının tecavüze konu eyleminin gerçekleştiği tespit edilen 22/03/2014 -26/10/2015 tarihleri arasında davalının net karı bulunmadığından davalı aleyhine maddi tazminat ortaya çıkmayacağı," şeklinde ifade edilmiştir.

Mahkememizce de 09/04/2018 tarih ve .... Esas,....

Karar sayı ile ÖZETLE " davalı tarafın işyerinde 09/10/2015 dava tarihi itibariyle, tabela ve menüsünün yanı sıra Facebook sayfasında "...." ibaresi ve logosunun, ...." hizmetlerinde kullanıldığı, bahse konu marka ve logonun, davalı adına aynı/aynı tür hizmetler için,.... ve... sayılarla tescilli bulunan "..." ibare ve logolu markalarla iltibas oluşturacak derecede benzer olduğu, ayrıca davacının "öküz+şekil" şeklindeki fiili kullanımıyla da aynı bulunduğu,

öküz başı logosunun tabela, tablo, menü, Facebook ve Twitter hesabı gibi reklam ve tanıtım araçlarında kullanımının devam ettiği, davacının başlangıçta talep ettiği 556 sayılı KHK.'nın 66. maddesinin 2/b bendine göre "marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre" yapılan maddi tazminat hesaplamasında, davalının tecavüze konu eyleminin gerçekleştiği tespit edilen 22/03/2014-26/10/2015 tarihleri arasında net karının bulunmadığından,

davalı aleyhine maddi tazminat ortaya çıkmayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı taraf eyleminin davacının tescilli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, men'ine, önlenmesine, marka hakkının ihlaline yol açan tabela, broşür ve diğer logoların toplatılıp imha edilmesine, davacının maddi tazminat isteminin reddine, takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın, tespitin yapıldığına ilişkin bilirkişi raporunun sunulduğu 14/09/2015 tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hüküm özetinin ilanına, diğer ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine " şeklinde karar verilmiştir.

Bu karara yönelik davacılar ile davalı tarafından istinaf yoluna gidilmiş.... tarafından işbu davada dayanılan markaların, 09.10.2015 dava tarihinden önce, 06.03.2014 tarihli noterden düzenlenen sözleşme ile diğer davacı ...'ne devredildiği, buna karşılık davacılar vekili tarafından sunulan dava dilekçesi ile işbu davanın, herhangi bir ayrım yapılmadan, tüm davacılar yönünden marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminatın tahsili istemleri ile açıldığı, mahkemece de hangi davacı için hangi hukuki nedene dayanılarak,

ne miktarda maddi ve manevi tazminat talep edildiği davacılardan sorulmadan, infazda da tereddüt yaratacak şekilde, "davacının" tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, men'ine, önlenmesine, takdiren 10.000,00 TL. manevi tazminatın davalıdan alınıp "davacı tarafa" verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa Yargıtay uygulamasına göre de bu halde, ortada denetime elverişli bir hüküm bulunmamaktadır... sayılı ilamları).

Bu durum karşısında mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözden kaçırılarak, 6100 sayılı HMK.'nın 31 ve 119/1-d, g, ğ ve 2. maddeleri uyarınca, davacı tarafa hangi davacı için hangi hukuki nedene dayanılarak ne miktarda maddi ve manevi tazminat istenildiği açıklattırılarak, her birinin talep sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, bu eksiklik giderilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, taraf vekillerinin istinaf itirazlarının kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, kararın niteliğine göre taraf vekillerinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına " karar ile dosya yeniden mahkememize gönderilmiştir.

2.nci DEĞERLENDİRME VE KARAR;

Mahkememizce bu kez 30/09/2020 tarih ve....karar sayı ile ;

"Tekrar taraf teşkili sağlanılarak davacı tarafa " hangi davacı için hangi hukuki nedene dayanılarak ne miktarda maddi ve manevi tazminat istenildiği " konusunda açıklama yapması için süre verilmiş, ayrıca davaya mesnet markaların dava tarihinden itibaren kim adına tescilli olduğu tekrar Türk Patent'ten sorulmuştur.

Davacılar vekili 15/01/2020 tarihli dilekçesinde;... kararında devir bilgisinde yanlışlık yapıldığı, 22/10/2014 tarihinde ....nin tam devir işlemi ile davaya konu markaları ... için 556 sayılı KHK 66/c maddesine göre "ödemesi gereken lisans bedeline göre" tazminat talebinde bulunduklarını;

Hangi hukuki nedene dayanıldığının ise 556 sayılı KHK 62, 64,66,67 ve TTK hükümlerine dayanıldığını;

Ne miktarda maddi ve manevi tazminat yönünden ise 50.000 TL. Maddi, 50.000 TL. Manevi tazminat talep ettiklerini ifade etmiştir.

Davacılardan... nin dava tarihinde 2012/25387, 2012/94311, ..."...." ibareli markalarının tescilli olduğu Türk Patent kayıtları ile tespit edilmiştir.

Diğer davacı...baresi geçen bu markalarda dava tarihinde tescil açısından bir hak sahipliği olmadığı yukarıda belirtilen tescil belgeleri ile anlaşıldığından bu davacılar açısından aktif husumet nedeniyle red kararı verilmiştir.

Diğer davacı .... firması yönünden ise ;...iş sayılı dosyası ile 10/09/2015 tarihinde davalı şirket adresinde yapılan tespitte işletmecisinin davalı şirket olduğu, işyerinin tabelası ve menü resimlerinin çekildiği, davalı tarafın davacıya ait tescilli markalar ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanıldığı ifade edildiği;

Diğer yönden mahkememizce de yetki verilen bilirkişilerin sunduğu 10/01/2017 havale tarihli raporda ise "Dava tarihi olan 09/10/2015 tarihi itibariyle, davalı işletmenin tabela ve menüsünün yanı sıra davalı tarafından kullanılan Facebook sayfasında ...şeklindeki ".... ibare ve logolu markalarla iltibas oluşturacak derecede benzer olduğu, ayrıca davacının ...." şeklindeki fiili kullanımıyla da aynıya yakın düzeyde benzer olduğu.

Raporun hazırlandığı tarih itibariyle öküz başı logosunun tabela, tablo, menü, Facebook ve Twitter hesabı gibi reklam ve tanıtım araçlarında kullanımının devam ettiği, kullanımı devam eden öküz başı logosunun davacı adına tescilli olan ve kullanılan öküz başı logosuyla ilişkilendirilecek düzeyde benzer olduğu" ifade edilmekle davalı taraf eyleminin davacı .... sayılı tescilli marka hakkına yönelik yukarıda belirtilen 556 sayılı KHK ve TTK hükümlerine göre marka tecavüzü ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, men'ine, önlenmesine, .... logosunun kullanıldığı tabela, broşür, reklam ve diğer ürünlerin toplatılıp imha edilmesine,

hüküm özetinin ilanına ve ayrıca maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir. " şeklinde gerekçe ile ;

"1-Davacılardan ... Şirketi yönünden açılan davanın AKTİF HUSUMET NEDENİYLE REDDİNE,

2-Davacı ... Firmasının açtığı davanın KISMEN KABULÜNE,

3-Davalı taraf eyleminin davacı Logo firmasının tescilli marka hakkına yönelik tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun TESPİTİNE, MEN'İNE, ÖNLENMESİNE,

4-Davalı tarafın davacıya ait Öküz Markası ve Öküz Ruhu logosunun kullanıldığı tabela, broşür, reklam ve diğer ürünlerin toplatılıp imha edilmesine,

5-Davacı tarafça talep edilen ve bilirkişi raporunda tespiti yapılan 2.129,57 TL'nin 10/09/2015 olan tespit tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacı.... firmasına verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın reddine,

6-Davacı tarafça talep edilen manevi tazminattan takdiren 10.000 TL manevi tazminatın 10/09/2015 olan tespit tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacı...firmasına verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın reddine,

7-Kararın hüküm özetinin Türkiye genelinde yayınlanan ve tirajı 100.000'in üzerinde olan bir gazetede masrafı davalı taraftan tahsil edilmek üzere bir kez ilanına, " şeklinde hüküm kurulmuştur.

Bu karara karşı da davalı tarafından istinaf yoluna gidilmiş, .... Karar sayı ile ÖZETLE " Davacı taraf vekili, dava dilekçesinde, maddi tazminat istemini 556 Sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca talep etmiş olup, 29/04/2016 tarihli dilekçe ile de maddi tazminat istemini 556 Sayılı KHK'nın 66/2-c maddesi uyarınca talep ettiklerini bildirmiş ve mahkemece de bu talebe göre değerlendirme yapılmıştır.

.... Dairesinin yerleşik uygulamasına göre, davacı tarafça maddi tazminat yönünden seçimlik hak bu şekilde kullanıldıktan sonra sadece ıslah ile değiştirilebilecektir ....). Somut uluşmazlıkta da davacı tarafça maddi tazminat istemi 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesine dayandırılmış olup, bu talebin 556 sayılı KHK'nın 66/2-c maddesi uyarınca değerlendirilmesi yönünde verilmiş bir ıslah dilekçesi de bulunmamaktadır.

Bu durum karşısında, davacının maddi tazminat istemi açısından yukarıda ayrıntısı açıklanan hususlar gözden kaçırılarak, 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi kapsamında uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ölçüde önemli deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden, mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının kabulü ile HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca, davanın yeniden görülüp yeni bir karar verilmesi için ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

2-İstinaf kararının neden ve şekline göre, davalı vekilinin diğer istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

HÜKÜM

Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulü ile.... Mahkemesince verilen 30/09/2020 tarih ve..

2-Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE, " karar ile dosya yeniden mahkememize gönderilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT (Dava tarihi açısından)

556 sayılı KHK 61.nci maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan haller;

1-Markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak

(9.ncu madde/ 1.nci FIKRADA; tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması,

2.nci FIKRADA; İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması, işaretli malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması, İşaretli malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması, İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması,İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.)

2-Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

3-Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak. 4-..... " hükmü,

Madde 64 /1 " Marka sahibinin izni olmaksızın, marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran veya bu amaçlar için ithal eden veya ticari amaçla elde bulunduran kişi, hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. "

Madde 66 ".....

Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usulerinden birine göre hesap edilir:

a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre,

b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre,

c) Marka hakkına tecavüz edenin markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre, ...."hükmü,

6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU

Madde 54 "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.

(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.",

6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU

Madde 49" Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."

Madde 50 " Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.",

6100 sayılı HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU

Madde 30" Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür." (usul ekonomisi ilkesi)

MADDE 304/1" Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir." hükmü yer almaktadır.

3.ncü DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE ;

Mahkememizin 30/09/2020 tarih ve 2.... sayılı kararı ile davacılardan.... İle ... yönünden açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verildiği ve bu kısım yönünden aleyhe istinaf yoluna gidilmediğinden kararın kesinleştiği görülmekle, 30/09/2020 tarihli 2019/382 esas 2020/260 sayılı kararda bu davacılar açısından kesinleşme işlemi yapılarak 30/09/2020 tarihli karar hükümlerinin uygulanmasına şeklinde ara karar oluşturulmuştur.

Davacı vekili tarafından 11/11/2022 tarihli yeni dilekçe ile ıslah talebinde bulunduğu, 556 sayılı KHK nın 62/2-c maddesine göre ıslah suretiyle seçenek talebini ileri sürdüğü (değiştirdiği) görülmekle birlikte 6100 sayılı HMK 177.nci maddesine göre tahkikat bitilmiş ve BAM iade kararından sonra yeniden tahkikat yapılmadığından son duruşmada ıslah talebi reddedilmiştir.

Davacı...." asli ibareli markaları olduğu Türk Patent kayıtları ile anlaşılmaktadır.

....D.iş sayılı dosyası içeriğinde bilirkişi raporunda da geçtiği şekilde 10/09/2015 tarihinde davalı şirket adresinde yapılan delil tespitinde işletmecisinin davalı şirket olduğu, işyerinin tabelası ve menü resimlerinin çekildiği, davalı tarafın davacıya ait tescilli markalar ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin kullanıldığı ifade edildiği görülmektedir.

Mahkememizce verilen yetki çerçevesinde bilirkişilerce 27/05 /2016 tarihinde tespit ve gözlem işlemi yapılarak marka kullanımı olup olmadığı saptanmıştır.

Bilirkişi heyetinin sunduğu yukarıda değinilen 05/01/2017 ( 10/01/2017 havale) tarihli raporda ise "Dava tarihi olan 09/10/2015 tarihi itibariyle, davalı işletmenin tabela ve menüsünün yanı sıra davalı tarafından kullanılan Facebook sayfasında .... şeklindeki "...." ibaresi ve logosunun, ...sayılarla tescilli bulunan "...." ibare ve logolu markalarla iltibas oluşturacak derecede benzer olduğu, ayrıca davacının "... şeklindeki fiili kullanımıyla da aynıya yakın düzeyde benzer olduğu.

Raporun hazırlandığı tarih itibariyle öküz başı logosunun tabela, tablo, menü, Facebook ve Twitter hesabı gibi reklam ve tanıtım araçlarında kullanımının devam ettiği, kullanımı devam eden öküz başı logosunun davacı adına tescilli olan ve kullanılan öküz başı logosuyla ilişkilendirilecek düzeyde benzer olduğu" ifade edilmekle davalı taraf eyleminin davacı ...sayılı tescilli marka hakkına yönelik ve haksız rekabet ihlali oluştuğu sonucuna varılarak davalı eyleminin marka tecavüzü ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, men'ine, önlenmesine,

Ökü.... logosunun kullanıldığı tabela, broşür, reklam ve diğer ürünlerin toplatılıp imha edilmesine, hüküm özetinin ilanına ve ayrıca maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekmiştir.

Bu dosyada çözülmesi gereken diğer bir husus ise mahkememizin bir önceki kararında 556 sayılı KHK nın 66/2-c maddesine göre hükmedilen maddi tazminat yönünden verilen karar ....Mahkemesi tarafından" 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi kapsamında uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ölçüde önemli deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden, mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş " şeklindeki değerlendirmeden hareket edilmesi gerektiğidir.

Ne var ki daha önce tazminat hesabı açısından bilirkişi heyetinde yer alan mali müşavir... tarafından KHK'nın 66/2-b maddesine göre tazminat hesabı için davalı firmaya ait gerekli kayıtlar (2014-2015 yılına ait ticari defter ve kayıtları ) olan noter tasdikli YEVMİYE DEFTERİ, ENVANTER DEFTERİ,

DEFTERİ KEBİR belgeleri ayrıntılı incelenerek (yani 17/04/2017 tarihli ARA KARAR ile de gerekli deliller toplanarak) yukarıda değinilen 05/01/2017 ( 10/01/2017 havale) tarihli rapor ve itiraz üzerine de 29/12/2017 (22/01/2018 havale) tarihli ek rapor sunulmuştur. (ek raporda " Davalının 2014-2015 yılına ait ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonunda,

556 sayılı KHK.nın 66.ncı maddesinin 2/b bendine göre " marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre" yapılan maddi tazminat hesaplamasında davalının tecavüze konu eyleminin gerçekleştiği tespit edilen 22/03/2014 -26/10/2015 tarihleri arasında davalının net karı bulunmadığından davalı aleyhine maddi tazminat ortaya çıkmayacağı," şeklinde belirtilerek)

Buna göre HMK 30.ncu madde yani usul ekonomisi kapsamında ilk başta talep edilen tazminat seçeneği olan 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesine göre mali müşavirin defter ve kayıtlar üzerinde yaptığı hesaplamaya bakılmalıdır. Buradan hareketle; Maddi tazminat oranı tespitinde; Davacı taraf maddi tazminat seçenek talebini ilk önce 556 sayılı KHK 66/2-b maddesine göre , sonra ise ıslah ile KHK 66/2-c maddesine göre talepte bulunmuştur. Yukarıda açıklandığı üzere ıslah talebi reddedildiğinden ve ... iade kararı kapsamında da hesaplama 556 sayılı KHK 66/2-b maddesine göre yapılmalıdır.

556 sayılı HKH da "66/2- b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, " ibaresi geçtiğinden, mali müşavir Elif Aslan tarafından davalı firmaya ait defter ve kayıtlar incelenmesi sonucunda aynı heyetin sunduğu 29/12/2017 (22/01/2018 havale) tarihli EK raporda" davalının tecavüze konu eyleminin gerçekleştiği tespit edilen 22/03/2014 -26/10/2015 tarihleri arasında davalının net karı bulunmadığından davalı aleyhine maddi tazminat ortaya çıkmayacağı," ifade edilse de davalının net karı olmasa da davacı markasının kullanımı ile KHK 66/2-b anlamında bir kazanç elde ettiğinden (NET KAR DEĞİL) ve bilirkişi

heyeti de markanın katkısı ile elde edilen net kazancı tespit edemediğinden davalı eylemi aynı zamanda Borçlar Kanunu hükümleri kapsamında "haksız fiil" de sayılarak BK 49 ve 50/2.nci maddesine göre takdiren 5.000 TL miktar üzerinden maddi tazminata hükmedilmiş, fazlası ile reddedilmiş (Ancak kısa kararda madde 49 yazılıp sehven 50.nci madde yazılmasa da gerekçeli kararda bu madde de yazılmıştır.)

Borçlar Kanunu 50/2 .nci maddesine göre takdiren hesaplama yapılırken davacının dayanak marka sayısı, davalının bu ibareleri kullanım süresi, kullanım sonucu net karı olup olmadığı gibi hususlar da gözetilip 5.000 TL belirlenmiştir.

Diğer yönden ise mahkememizin 30/09/2020 tarih ve .... önceki kararında ise davalı aleyhine "5-Davacı tarafça talep edilen ve bilirkişi raporunda tespiti yapılan 2.129,57 TL'nin 10/09/2015 olan tespit tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacı.... firmasına verilmesine,

fazlaya ilişkin kısmın reddine, " şeklinde hüküm geçmiş olup ve bu karar da sadece Davalı vekilinin istinaf talebi üzerine.... tarafından kaldırıldığından bu miktar üzerinde tazminata hükmedilemeyeceği yani davalı açısından USULÜ KAZANILMIŞ HAK sözkonusu olmakla kısa kararda bu durum sehven unutulsa da 6100 sayılı HMK MADDE 304/1" Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir." denildiğinden gerekçeli karar yazılırken bu hata re'sen düzeltilmiş ve hüküm kısmına bu miktar yazılmıştır.

Manevi tazminat oranı tespitinde ; Davacının masraf yaparak ve bir idari sürec takip edilerek elde ettiği tescilli markasındaki işaretin aynısı davalı tarafca işyerinde izinsiz kullanılması dolayısıyla bu durumun davacı üzerinde yarattığı olumsuz etkileri nedeniyle 10.000 TL oranı takdiren tespit edilmiş, fazlası talep ise reddedilmiştir.

Katip ... ✍e-imzalıdır Hakim ... · ✍e-imzalıdır