Ankara 5. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2023/103 K.2024/95

Av. ... ....

DAVALI

1- ... - ...

VEKİLİ

Av. ... -...

DAVALI

2- ... - ... ...

VEKİLİ

Av. ... ....

DAVA

Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)

DAVA TARİHİ : 28/02/2023

KARAR TARİHİ : 23/02/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 01/03/2024

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 28/02/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin uzun yıllardan beri başta saç bakımı ve saç ekimi olmak üzere cilt bakımı, saç bakımı, kaş ekimi, estetik bakım gibi tıbbi bakım ve güzellik hizmetleri alanında faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin ...’da yaşadığını ve ilk kez 2010 yılında “...” ibaresiyle ...’da faaliyete başladığını, .... ve ... alan adlarının 2012 yılından bu yana müvekkili adına tescilli olduğunu, bu web sitelerinden de hizmet verdiğini ve pazarlama faaliyetleri yürüttüğünü, müvekkilinin konusuyla ilgili ...’da birçok fuara ve televizyon programına katıldığını, müvekkilinin faaliyetlerinin büyümesiyle birlikte “... ...” ibaresini de kullanmaya başladığını,

markanın müvekkili adına tescilli olduğunu ve AB topluluk markası olarak da tescillendiğini, müvekkilinin “...” ibareli markanın ülkemizde tescilini talep ettiğinde bir kısım rakiplerinin kötü niyetli davrandığı ve logosu dahil bire bir aynı olacak şekilde markanın tescil edildiğinin tespit edildiğini, müvekkili tarafından ...

E. sayılı dosyası ile hükümsüzlük davası açıldığını, mezkur dosyada müvekkilinin önceye dayalı kullanımı ve davalının kötü niyetli olduğunun tespit ve kabul edildiğini, kararın onandığını ve kesinleştiğini, müvekkilinin artan iş hacmi nedeniyle şirketleşme yoluna gittiğini, dava dışı ... Sağlık Turizm Paz. Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili arasında yapılan lisans sözleşmesi ile ticari faaliyetlerin bu şirket üzerinden de yürütüldüğünü, ....

E. sayılı dosyada verilen kararın kesinleşmesi akabinde müvekkilinin dava konusu marka başvurusunu yaptığını, davalı şirketin itirazı üzerine müvekkili başvurusunun haksız olarak reddedildiğini, müvekkilinin ... nezdinde 03, 05, 44. sınıflarda tescilli .... sayılı “...” ibareli, 44. sınıfta tescilli .... sayılı “... ...” ibareli, 35. sınıfta tescilli ... sayılı “...” ibareli markaları bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin .... ülkeleri ve ... ülkelerinde tescilli markaları bulunduğunu, davalı şirketin itiraza mesnet markayı 2015 yılında tescil ettirdiğini ve bu tarihten itibaren “... ...” ibaresi ile ticari faaliyet yürüttüğünü,

davalı şirket ile müvekkili arasında ticari husumet yaşandığını, davalı şirketin birebir aynı alanda ticari faaliyet gösterdiğini, müvekkiline ait ... sayılı markaya davalı şirketin “... ... ...” ibareli kullanımının iltibas oluşturduğu ve tecavüzün tespiti ile önlenmesinin talep edildiğini, ....

E. sayılı dosyası ile müvekkili tarafından ikame edilen davanın kabul edildiğini, belirtilen süreçlerin sonunda müvekkili tarafından dava konusu marka başvurusunun yapıldığını, davalı şirket tarafından marka başvurusuna itiraz edildiğini, müvekkilinin 2010 yılından beri “...” ibaresi ile ticari faaliyetlerini yaygın ve düzenli olarak yürüttüğünü, müvekkili adına tescilli “...” esas unsurlu birçok markanın bulunduğunu, müvekkilinin 03, 05, 35 ve 44. sınıflarda markanın gerçek hak sahibi olduğunu, markaların genel görünümlerinin farklı olduğunu, iltibas oluşmadığını, bir arada var olma koşullarının gerçekleştiğini,

itirazın kötü niyetli olduğunu, ek olarak ... sayılı “... ...” ibareli, ...sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli markaların başta 44. sınıf olmak üzere müvekkili adına tescilli olduğunu, müvekkilinin “...” ibareli markalar üzerinde kazanılmış, gerçek ve üstün hak sahipliği bulunduğunu, itiraza mesnet markada asıl algılanan işaretlerin “...+...” ibareleri olduğunu, “saç” figürü ile “...” ibaresinin 44. sınıf kapsamındaki saç ekim faaliyetlerinde yeterli ayırt edicilik sağlamadığını, “...”, “...” ve “...” ibarelerinin genel nitelikli ibareler olduğunu, tarafların hitap ettiği tüketici kitlesinin bilinçli,

araştırma yapan ve ayırt edici algısı yüksek bir kitle olduğunu, markaların tüketici nezdinde karıştırılma riski bulunmadığını beyanla; ...’nın ... sayılı kararının iptaline ve müvekkiline ait markanın tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili 15/03/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Başvuru markası ile davalı şirkete ait ... sayılı marka arasında ortalama tüketici nezdinde iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunduğunu, başvuru markasının esas unsurunun “...” ibaresi olduğunu, “...” ibaresi ve ... unsurunun tali unsur konumunda olduğunu, redde mesnet markanın da esas unsurunun “... ...” ibareleri olduğunu, anılan markadaki ... unsuru ve slogan niteliğindeki “...” ibareleri ile “...” ibaresinin tali unsur olduğunu, taraf markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğunu, markaları benzer emtia üzerinde görecek olan ortalama tüketicilerin seri marka yanılgısına kapılabileceklerini,

markaların farklı olduklarını algılasalar bile marka sahibi firmaların aynı olduğunu düşünebileceklerini, ... aşamasında davalı şirketin kötü niyetli olduğu hususunun ispat edilemediğini, dava konusu marka başvurusunun yapıldığı 2020 yılı Aralık ayı tarihinde davacının önceki markalarının en eski tescil tarihinin 2018 yılı Temmuz ayı olduğunu, davacı ile diğer davalı arasında açılan davalar göz önünde bulundurulduğunda müktesep hak kriterlerinden “kazanılmış hak teşkil eden markanın kullanım ve tescilinin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması,

kabullenilmesi gerektiği” hususunun somut olayda gerçekleşmediğini, yine tescilli olarak uzun süreli kullanım şartının da gerçekleşmediğini, davacının örnek verdiği bazı markaların 44. sınıfta tescilli olmadıklarını, müktesep hak koşullarının oluşmadığını, ... kararının usule ve hukuka uygun olduğunu beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... LTD. ŞTİ. vekili 26/05/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Dava dilekçesi ve tensip zaptının müvekkili şirkete usule uygun tebliğ edilmediğini, huzurdaki davanın varlığından ön inceleme duruşmasını bildirir tebligat ile haberdar olunduğunu, müvekkili şirketin 10 yılı aşkın süredir sağlık turizmi konusunda faaliyet gösterdiğini, ağırlıklı olarak saç ekimi alanında hizmet verildiğini, müvekkili şirketin “... ...” markası ile tanınmış hale geldiğini, dava konusu ... kararının hukuka uygun olduğunu, müvekkili şirketin “... ...” ibaresinin 44. sınıfta kullanımı konusunda önceye dayalı hak sahibi olduğunu, redde mesnet ... sayılı markanın esas unsurunun “... ... ...” ibaresi olduğunu,

“... ...” unsurlu markayı 44. sınıfta ilk tescil ettirenin müvekkili şirket olduğunu, dava konusu marka başvurusu ile müvekkili markasının iltibas oluşturduğunu, müvekkili markasının çok yakın benzeri ve devamı şeklinde olduğunu, markaların ortalama tüketici tarafından karıştırılmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, davacıya ait markanın müvekkili markasında yer alan slogan gibi yardımcı unsurlarının çıkarılarak başvuruya konu edildiğini, aynı sektörde aynı tüketici kitlesine hitap eden markaların karıştırılmamasının mümkün olmadığını,

dava konusu markanın 44. sınıfta ve özellikle saç ekim hizmetleri gibi tıbbi hizmetler açısından tescil edilmek istendiğini, davacı marka başvurusu ile müvekkili şirket markası arasında SMK 6/1 uyarınca karıştırılma ihtimali bulunduğunu, davacının marka başvurusunda kötü niyetli olduğunu beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK

Dava, 5000 sayılı .. Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan ... Kararının İptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı ... kararının hukuka uygun olup olmadığı, davacıya ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile davalı şirkete ait ... sayılı marka arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, birlikte var olma koşulunun oluşup oluşmadığı, davacı yanın önceki tarihli markalardan kaynaklı olarak müktesep hakkının bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka başvuru dosyası ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmuş, özel ve teknik hususlara ilişkin bilirkişi raporları aldırılmış,

06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İşlem dosyasının tetkikinde.

Davacının 24.12.2020 tarihinde ... sayılı "..." ibareli, 44.sınıfta bulunan hizmetler için tescil başvurusunda bulunduğu, ...'nca 01.03.2021 tarih 367 sayılı Bülten'de başvurunun ilan edildiği, davalı şirketin 22.03.2021 tarihinde ..., 2019/23225, 2019/45043 sayılı markalarını mesnet göstererek SMK m.6/1, m.6/3 ve m.6/9 hükümleri kapsamında yayına itiraz dilekçesi sunduğu, davacı tarafından 18.06.2021 tarihinde itiraza karşı görüş dilekçesi sunulduğu, yayına yapılan itirazın ...'nca kabulüne karar verildiği, SMK m.6/1 hükmü ve ... sayılı marka redde mesnet alınarak başvuru markasının reddine karar verildiği,

davacının 02.06.2022 tarihinde karara itiraz dilekçesi sunduğu, davalı şirketin itiraza karşı görüş dilekçesi sunduğu, itirazı değerlendiren .... sayılı ... kararı ile; itirazın ve başvurunun reddine karar verildiği, bu kararın davacı marka vekiline 29.12.2022 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır.

Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur.

Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.

Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir.

Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır.

Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.

Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır.

Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır.

Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır.

Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, redde mesnet marka, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

İlk olarak belirtilmesi gerekir ki; .... Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşmiş uygulamasına göre (....) ... kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (...) Eldeki talep de salt ... kararının iptali istemini barındırdığından ... karar tarihi olan 27.12.2022 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak değerlendirme yapılmıştır.

Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; davacının dava konusu marka başvurusu, 44. sınıf hizmetlerde tescil edilmek üzere başvuruya konu edilmiştir. Davalı şirketin redde mesnet kabul edilen ... sayılı markası ise hali hazırda 44. sınıfta yer alan hizmetlerde tescillidir. Dava konusu marka kapsamında yer alan hizmetler ile davalının redde mesnet kabul edilen markası arasında ayniyet oluşmuştur. Ayniyet taşıyan hizmetler, bilirkişi raporunda yer verilen tabloda kırmızı renk ile gösterilmiştir.

Sonuç olarak; dava konusu marka kapsamında yer alan tüm hizmetler bakımından taraf markaları arasında, “emtiaların aynı/aynı tür veya benzer olması” şartının sağlandığı tespit edilmiştir.

Dava konusu marka başvurusu; “...” ibaresinden oluşan, kapsamında ... unsurlarının da yer aldığı karma nitelikte bir markadır. Dava konusu marka başvurusunda, “...” kelimesinin “O” harfi “dünya” şekli ile, “...” kelimesinin “İ” harfi “lale” şekli ile oluşturulmuştur. Yine “...” kelimesinin “a” harfinde, ters virgül şekli kullanılmıştır.

Dava konusu markada yer alan kelimelerin tamamı siyah renkle yazılmış, sadece “İ” harfi yerine kullanılan “lale” şeklinde kırmızı renk kullanılmıştır. “... ...” ibaresi, İngilizce bir kelime olup, “Saç Dünyası” anlamına gelmektedir. Gerek “...” kelimesi gerekse çevirisi olan “Dünya” ibaresi, bir kelimeye eklenerek, bir topluluğu ifade etmek için sıklıkla kullanılan kelimelerdir. Zira “Dünya” kelimesi ... çevrimiçi sözlüğünde “Üzerinde yaşadığımız toprak ve denizler, yeryüzü.

Dış, çevre, ortam. İnançları bir olan ülke veya insanlar topluluğu. Meslek veya iş birliği içinde bulunan kimseler, camia. Herkes.” olarak tanımlanmıştır. Kelimelerin anlamından yola çıkılarak, “... ...” ibaresinin, “saçlarla ilgilenenlerden/mesleği saçlarla ilgili olanlardan oluşan bir topluluk” olarak tanımlanması mümkündür. Dava konusu marka başvurusu “he-ir-vörld-is-tan-bul" şeklinde okunmaktadır.

Davalı şirkete ait redde mesnet marka ise; mavi gözlüklü, saçları bulunan, fakat yüzün tamamı çizilmemiş bir insan çiziminden oluşan, bu çizimin altında “....” ibaresinden oluşan karma nitelikte bir markadır. Kelimelerin her biri ayrı satırlarda, alt alta konumlandırılmış, kelimelerin bazıları mavi, bazıları siyah renk ile yazılmıştır. Davalı şirkete ait redde mesnet markada, kelimelerin tamamı benzer büyüklükte yer kaplamaktadır. Buna karşın, redde mesnet marka “...”, “...” şeklinde anlamsal olarak iki parçaya ayrılması mümkün şekilde oluşturulmuştur.

Taraf markaları global olarak karşılaştırıldığında; dava konusu marka kapsamından çıkartılan ve iş bu davaya konu olan hizmetler ile davalı şirkete ait redde mesnet marka kapsamındaki hizmetlerin aynı olduğu, emtialar arasında benzerlik düzeyinin artmış olması halinde markalar arasındaki iltibas tehlikesinin bertaraf edilmesi için markaları oluşturan işaretler arasındaki farklılık derecesinin artmış olmasının gerekeceği (Bkz; ....), somut olayda da;

karşılaştırılan markaların kapsamlarındaki hizmetlerin aynı olması nedeniyle ilgili tüketici kesimi nezdinde ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesinin bertaraf edilmesi için markaları oluşturan işaretler arasında farklılık derecesinin artması gerektiği, gerek başvuru markasında, gerekse redde mesnet markada yer alan "..." ibaresinin, markaların esaslı unsurunu oluşturduğu,

"Söz görünümden yüksek sesle konuşur." ilkesi uyarınca gerek başvuru markasında, gerekse redde mesnet markada yer alan "..." unsurlarının, sözcük unsurlarına izafeten markasal ayırt edicilik incelemesinde arka planda kaldıkları, redde mesnet markada yer alan “...” ibaresinin "slogan" olup, markasal ayırt edici etki doğurmaktan ziyade, verilen hizmetin kalitesine atıf yapan, açıklayıcı fonksiyonu haiz, bu nedenle ayırt ediciliği bulunmayan bir ibare olduğu, buna göre, her ne kadar "..." ibaresinin davaya konu bir kısım hizmetler bakımından somut ayırt ediciliğinin düşük olduğu kabul edilse bile,

markalar arasındaki benzerliği bertaraf edecek yeterli ayırt edici niteliği haiz bir unsur bulunmaması karşısında, daha önce redde mesnet markayı gören, işiten, bu markalı hizmetlerden yararlanan ilgili tüketici kesiminin, daha sonra başvuru markasını aynı hizmetler üzerinde gördüğünde veya işittiğinde, bu hizmetlerden faydalanmak için ayıracağı sınırlı süre içerisinde, bu markayı redde mesnet marka ile ilişkilendireceği, söz konusu markayı, redde mesnet markanın "..." şubesi olarak algılayacağı,

bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökenleri işaret ettiğini algılaması ihtimalinde dahi bu kez marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde kafa karışıklığı yaşayacağı, dolayısıyla karşılaştırılan markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08/06/2016 tarih .... sayılı kararı uyarınca; iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan, bu yönden dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporunun aksi yöndeki hukuki kanaatlerine itibar edilmemiştir. Davacı yan müktesep hak iddiasında bulunduğundan, bu husus aşağıdaki şekilde incelenmiştir: .... . sayılı “....” kararında kazanılmış hak teşkil eden önceki markaların tespiti yönünden bazı kıstaslar getirmiştir.

..... Sayılı kararına göre.

Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır.

Bu tür markalar niteliği itibariyle 556 sayılı KHK'nın 55. maddesinde tanımlanan ortak markalara benzemekle birlikte; seri markalar, ortak markalarda mevcut olan bir grupta yer alan işletmelerin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerden ayırt edilmesi fonksiyonu, teknik yönetmelik gibi özelliklere sahip olması gerekmeyen ve esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır.

Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Bunlar: • müktesep hak iddia edilen marka ile davaya konu markadaki asli unsurların muhafaza edilmiş olması ve eski markaya karşı hükümsüzlük davası açılacak sürenin dolmuş olması ve bu markanın çekişmesiz şekilde kullanılması, • markalar arasında işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenimin korunması, • dava konusu markada, müktesep hak iddia edilen markaya nazaran kapsamın genişletilmemiş olması. Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder.

Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır.

Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır. (...)

Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir.

Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz.

Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, .... sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür.

Somut olayda yapılan incelemede; Dava konusu marka tescil başvuru tarihi itibariyle, davacı tarafa ait önceki tarihli markaların tescil tarihleri üzerinden 5 yıl geçmediği, dolayısıyla önceki tarihli markaların hükümsüzlük tehdidi altında oldukları tespit edilmiştir. Davalı şirket yayıma itiraz dilekçesinde, .... Esas sayılı davası ile davacıya ait "..." ibareli markalar hakkında hükümsüzlük davası ikame ettiğini bildirmiştir. Müktesep hakkın koşullarından birinin, önceki tarihli markaların hükümsüzlük tehdidi altında olmamalarıdır. Davacı yanın önceki tarihli markaları çekişmeli olduğundan, somut olay bakımından, davacı yanın önceki tarihli markalarına binaen müktesep hakkının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Davacı yan, iş bu davaya konu marka başvurusunun, önceki tarihlerden bu yana kullanıldığını ileri sürdüğünden, 6100 sayılı HMK m.33 hükmü uyarınca hukuki tavsifi mahkememize ait olmak üzere, davacı yanın ileri sürdüğü maddi vakıalardan kaynaklı olarak, iş bu davaya konu marka başvurusu bakımından "birlikte var olma" kurumunun koşullarının oluşup oluşmadığı aşağıdaki şekilde incelenmiştir:

İlk kullanılmaya başlandıkları noktada karıştırılma tehlikesi yaratabilecek nitelikteki markaların, uzun yıllar piyasada kullanılması ve hukuki bir çatışmanın gündeme gelmemesi halinde, tüketicilerin de ilgili markaları ayırt edebildiği ve bu noktada karıştırılma tehlikesi yaratmayacağı kabul edilmektedir. (Bkz; ....)

Barışçıl şekilde birlikte var olmanın söz konusu olabilmesi için gereken ilk unsur; tarafların uzun bir dönem boyunca piyasada çatışma yaşamaksızın birlikte var olmasıdır. Tarafların hali hazırda karşı tarafın kullanımını bilmesi ya da bilmemesi, iş bu doktrin bağlamında önem arz etmez. Esas olan, çatışma yaşanmaksızın, uzun bir döneme yayılmış aktif bir kullanımın gerçekleştirilmiş olmasıdır. Piyasada uzun süre barış içinde var olunduktan sonra ortaya çıkan ihtilaflar, durumun barışçıl şekilde var olma olarak nitelendirilmesine engel olmaz.

Barışçıl şekilde birlikte var olmanın söz konusu olabilmesi için gereken ikincil unsur; gerçekleştirilen uzun süreli yoğun kullanım neticesinde, markaların piyasada ayırt edilebilmesidir. İlgili kullanımın belli bir yoğunluğa ulaşması ve markaların farklılığını ortaya koyması gerekir (....).

.... Dairesi'nin 11.11.2019 tarih ... sayılı kararında da;"Dairemizin daha önceki bir çok kararına konu olan ve Öğretide “birlikte var olma” olarak tanımlanan ilke (....) uyarınca, itiraza gerekçe markanın tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler yönünden, anılan markaya kural olarak karıştırılmaya yol açacak ölçüde benzer olan bir işaretin uzun yıllar marka olarak kullanılması, kullanımın sürekli ve yoğun şekilde olması ve kuvvetli tanıtımla markanın ayırt edici kılınması,

buna karşılık tescilli marka sahibinin marka başvuru tarihine kadar niza çıkarmaması halinde her iki markanın uzun yıllardır barış içinde birlikte var oldukları ve artık tescilsiz markanın başvuru tarihi itibariyle kullanım sonucu ayırt edici hale geldiğinin ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin meydana gelmeyeceğinin kabulü gerekir.

Önceki markanın sahibince kullanılmaması halinde, markanın kullanım sonucu ayırt edici kılınmasının daha kolay olacağının da kabulü gerekir." şeklinde değerlendirmede bulunularak, birlikte var olma ilkesinin uygulama alanı açıklanmıştır.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olayda marka işlem dosyası ile sınırlı olarak yapılan incelemede; dava konusu markanın başvuru tarihi 24.12.2020 olup, birlikte var olma koşullarının bu tarih baz alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Marka işlem dosyası incelendiğinde; davacı şahsın, markanın reddine dair karara itiraz dilekçesi ekinde, ....’ndan fotoğraflar ve fuarda yapılan televizyon röportajından görüntüleri, 2012 yılında oluşturulan .... ve .... , 2014 yılında oluşturulan .... adreslerine ilişkin ... kayıtlarını dosyaya sunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca dosyaya sunulan ....

Mahkemesi’nin 31.01.2017 tarih ve .... sayılı kararında “... davacının aynı sektörde davalı markasını daha önceki tarihlerde tescilsiz olarak kullandığı ve marka üzerinde bu markayı ihdas eden ve istimal eden ve hatta fuarlarda kullanarak bilinir hale getiren kişi olarak gerçek hak sahibi olduğu..” ifade edilmiştir.

Mahkemenin 31/01/2017 tarihli hükmü, .... sayı 22/11/2019 tarihli başvurunun esastan reddine dair kararı, .... sayı 27/10/2020 tarihli onanmasına dair kararı üzerine 27/10/2020 tarihinde kesinleşmiştir.

Davacının, dava konusu edilen markayı, 2012 yılında kullanmaya başladığı, 2012 yılında kaydedilen alan adlarının bulunduğu, 2013 yılına ilişkin ...’da düzenlenen bir fuara ilişkin dosyada fotoğrafların bulunduğu, 2014 yılında açılan bir davada, davacının gerçek hak sahipliği yönünde (dava dışı üçüncü kişiye karşı) karar verildiği, ...

E. sayılı dosyasında düzenlenen 23.10.2020 tarihli bilirkişi raporunda .... adresinin Türkçe içerik ile kullanıldığının tespiti yapıldığı, dolayısıyla davacının, dava konusu markayı 2012 yılından bu yana kesintisiz olarak kullandığı değerlendirilmiştir.

Davacının, dava konusu markasını, 44. Sınıfta yer alan “tıbbi hizmetler” kapsamında kullandığı tespit edilmişse bile, davacı ve davalı şirket arasında barışçıl şekilde birlikte var olma koşulunun tüm unsurlarının oluşmadığı, zira; ....

E. sayılı dosyasında düzenlenen 23.10.2020 tarihli bilirkişi raporu içeriğine göre, söz konusu uyuşmazlığa konu ".... " ibareli alan adının sahibinin "..." olduğunun tespit edildiği, söz konusu kişinin iş bu davanın davalı şirketinin yetkilisi olduğunun davalı şirkete ait vekaletname suretinden anlaşıldığı, 2018 yılında.... Mahkemesi'nde açılmış ...

Esas sayılı dava dosyasında "..." ibarelerinin markasal kullanımlarından kaynaklı olarak hukuki ihtilaf bulunduğu, buna göre; taraf markalarının, uzun yıllar piyasada birlikte kullanıldığı ve hukuki bir çatışmanın gündeme gelmediğinin söylenemeyeceği anlaşılmakla; birlikte var olma koşulunun somut olayda oluşmadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E imzalıdır Hakim ... · E imzalıdır