Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/54 K.2023/473

T.C. ... 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2023/54 Esas - 2023/473 T.C. ... 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2023/54 Esas

KARAR NO : 2023/473

DAVA

Banka Teminat Mektubundan Kaynaklanan Davalar (Finans İhtisas) (Banka Teminat Mektubunun İadesi)

DAVA TARİHİ : 20/01/2023

KARAR TARİHİ : 21/06/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 23.06.2023

Mahkememizde görülmekte olan Banka Teminat Mektubundan Kaynaklanan Davalar (Finans İhtisas) (Banka Teminat Mektubunun İadesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle: Davacı şirket ile davalı ... arasında, ...

Genel Müdürlüğü ile Bağlı Bölge ve İşletme Müdürlüklerine ait Özel Silahlı Güvenlik Hizmet Alım İşi dolayısı ile 2015/126129 İhale Kayıt Numaralı, 22.12.2015 imza tarihli sözleşme imzalanmış olup, 01.01.2016 tarihinde işe başlandığı 31.12.2018 tarihinde iş bitirildiği, söz konusu Özel silahlı güvenlik hizmet alımı işi nedeniyle davacı tarafından ihale sözleşmesinin 11.1.1'inci maddesi uyarınca; ...Bankası A.Ş.

FSM Bulvarı Şubesinin 08.06.2018 tarih ve 788956 numaralı 80.000,00 TL tutarlı 30.05.2019 tarihine kadar geçerli kesin teminat mektubu verildiğini şu aşamada halen süresi devam eden ...Bankasına ait 80.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu, söz konusu hizmet alım işi nedeniyle davalı uhdesinde olduğunu söz konusu iş,

31.12.2018 tarihinde bitmiş olup davalı idare tarafından davacı şirkete kesin kabul işlemi yapılarak iş deneyim belgesi verildiğini ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Ceyhan Sosyal Güvenlik Merkezince davalıya yazılan 16.04.2019 tarih ve 73826954-202.99-E.5851313 sayılı yazı ile davacı şirketin teminat mektubunun iadesinde, 5510 sayılı yasanın 90’ıncı maddesi gereğince herhangi bir sakınca olmadığı bildirildiğini kesin ve ek kesin teminat mektubunun iadesi için tüm yasal şartlar yerine getirilmiş olduğunu,

sözleşmenin 11.4.1'inci maddesi:Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve ek kesin teminatların tamamı,

yükleniciye iade edilecektir." şeklinde düzenlendiğini ancak davalı idare tarafından iade edilmesi gereken teminat mektubu iade edilmediği gibi her defasında süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılması talep edildiğini son olarak Bursa 10. Noterliğinin 28.11.2022 tarih ve 43464 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile teminat mektubu ve süre uzatım belgelerinin iadesi talep edilmiş de kesin teminat mektubu iade edilmediğini teminat mektubunun iade edilmediği süre boyunca davacı maddi ve manevi zarara uğramakta olup,

bankalarda limitleri sınırlandırılmakta olduğunu teminat mektubunun iade edilmediği süre zarfı içersinde bankalarca davacı şirketten teminat mektubu komisyonu alındığı, banka kayıtlarında şirketin kredi limiti düşük göründüğü ve şirket itibarı zedelendiği,

davacı şirket teminat mektubu limiti dolması nedeniyle yeni ihalelere girmek için gerekli olan teminat mektuplarını temin edemediği ya da temin etmekte güçlük çektiği davalı uhdesinde bulunan 80.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun iadesi zaruri olduğu teminata konu iş bitmiş, davalı yan tarafından, işin eksiksiz bir şeklide bittiğine ilişkin iş deneyim belgesi verilmiş ve SGK tarafından da teminatın iadesinde sakınca bulunmadığına ilişkin yazı davalıya 16.04.2019 tarihinde gönderilmiş olduğu Son olarak süre uzatım kararları sonucunda; ...Bankası A.Ş.

FSM Bulvarı Şubesinin 08.06.2018 tarih ve 788956 numaralı 80.000,00 TL tutarlı teminat senedinin 04.12.2023 tarihine kadar geçerliliği devam etmekte olduğu davacı yan teminat mektuplarını sadece sözleşme kapsamındaki işler için değil davacı şirkette karşı elinde koz olarak her türlü taleplerinde nakde dönüştürmeyi istediği İşçi işveren ilişkisinden doğan alacaklardan ya da rücuen tazminat alacaklarından kaynaklı olarak nakde dönüştürmek istediği, davacının sorumluluğu olmamasına rağmen ödeme yapılmak durumunda kalındığı, bu nedenlerle davalı uhdesinde bulunan ...Bankası A.Ş.

FSM Bulvarı Şubesinin 08.06.2018 tarih ve 788956 numaralı 80.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun davacıya iadesine bankanın teminat mektubu masrafları, komisyonu ve sair giderleri adı altında teminat mektuplarının davacı şirkete iade edilmesi gerektiği tarihten sonra oluşan masraf ve komisyon ile giderlerin (bankanın teminat mektubu masrafları, komisyonu ve sair giderleri olarak davacıdan tahsil ettiği ödemeler için )şimdilik 1.000,00 TL'nin, masrafların yapıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle. Davacının iadesini talep ettiği teminat mektubu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca çıkılan 2015/126129 ihale kayıt numaralı ihale sonucu 22.12.2015 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca akdedilen ...

Genel Müdürlüğü ile Bağlı Bölge ve İşletme Müdürlüklerine Ait Özel Silahlı Güvenlik Hizmet Alım Sözleşmesi'nin 11. Maddesi uyarınca davalı Kurum ...'a teslim edildiği, sözleşmenin 11.4 maddesi kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi hususunu düzenlediği, bu bağlamda Sözleşmenin 11.4.1 maddesinde "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra,

Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı yükleniciye iade edilecektir" hükmü yer aldığı, sözleşmenin kanuni dayanağı olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13. Maddesinde ise "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a)Yapım işlerinde;

varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b)Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz" hükmü yer aldığı, Hem Kanun maddesinde hem de Sözleşme maddesinde kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yükleniciye iade edilmesinin şartlarından biri yüklenicinin imzaladığı sözleşme konusu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi şartı olduğu, davacı yüklenici ile akdedilen ...

Genel Müdürlüğü ile Bağlı Bölge ve İşletme Müdürlüklerine Ait Özel Silahlı Güvenlik Hizmet Alım Sözleşmeleri kapsamında davacı yüklenici tarafından istihdam edilmiş işçiler tarafından davalı Kurum ...'a karşı davalar açıldığı Listede yer alan davaların bir kısmı derdest bir kısmı hakkında tesis edilen kararlar henüz kesinleşmediği,

bu sebeple söz konusu davalar davalı Kurum bakımından muhtemel mali bir risk teşkil etmekte olup Yüklenicinin sözleşme konusu işten dolayı İdareye (...) herhangi bir borcunun olmadığının tespiti şartının gerçekleşmediği anlamına geldiği sözleşmenin 22.1 maddesinde "Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları,

ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıcı Bölümünde belirlenmiş olup Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür" hükmü yer aldığı davalı kuruluş tarafından 01.01.2016-31.12.2018 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 2015/126129 ihale kayıt numarası ile ...Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ihale edilen hizmet alımına ilişkin Teknik Şartnamenin 6.1.11 maddesinde.

“4857 Sayılı Kanun’un 2.maddesinin 6.fıkrasına göre İDARE ile YÜKLENİCİ arasında özel güvenlik hizmet alımı ilişkisi nedeniyle kurulan ilişki asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak kabul edilmiş olduğu , bu çerçevede.

Yüklenici çalıştıracağı özel güvenlik görevlileriyle ilgili olarak kanun, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile ilgili yönetmelik, genelge ve emir yazılarda hüküm altına alınan tüm yasal düzenlemelerden kaynaklanan ödevlerini yerine getirmek zorunda olduğu 6.28.maddesinde.

"YÜKLENİCİ çalıştırdığı elemanların her türlü özlük ve sosyal haklarını ilgili mevzuata göre karşılamak ve ödemek zorundadır.” hükmü yer aldığı, Nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2017/2497 Esas 2020/2808 Karar sayılı kararında, "Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir.

Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş akdinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır.

Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.

İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında davacı işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir" hükmü tesis edilerek alt işverenlerin kendi çalıştırdıkları döneme tekabül eden işçilerin alacaklarının tamamından sorumlu olduğuna hükmedilmiş olduğu,

anılan hükümler ve Yargıtay içtihatları uyarınca söz konusu davalar neticesinde davalı ... aleyhine doğacak borçlardan Yüklenici sorumlu olacağı davacı yüklenici tarafından ...

Genel Müdürlüğü ile Bağlı Bölge ve İşletme Müdürlüklerine Ait Özel Silahlı Güvenlik Hizmet Alım Sözleşmeleri kapsamında istihdam edilen ve davalı kurum ...'a dava açan işçiler (bir dosya SGK tarafından) tarafından ikame edilen davaların oluşturduğu müstakbel mali risk 5.565.000,00 TL olarak hesaplandığı başka bir ifadeyle anılan davaların davalı kurum aleyhine sonuçlanması halinde davalı kurum ...'ın kasasından 5.565.000,00 TL çıkma riski, dolayısıyla bu miktarda zarara uğrama ihtimali bulunduğu,

suretle yüklenicinin İdareye borcu doğacağı için kesin teminatın iadesi için yüklenicinin imzaladığı sözleşme konusu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespiti şartı henüz gerçekleşmemiş olduğu davacı yüklenicinin emsal olarak gösterdiği ... sayılı kararında "İşveren davalı tarafından işçilerin herhangibir alacaklarının bulunduğu iddia edilmediği, yargılamanın devamı süresince de böyle bir iddiayı gündeme getirmediği anlaşılmaktadır.

İşçilerin iş akitlerinin kıdem tazminatı gerektirecek şekilde sona erip ermeyeceği meçhuldür.

Bu durumda meçhul bir zamanda gerçekleşmesi meçhul bir olay için davacının hakedişinin ödenmemesi ve teminatının iade edilmemesi hukuken korunması mümkün olmayan bir davranıştır" denildiği, Emsal karara konu olayda işçiler tarafından ikame edilmiş dava bulunmadığından bu sebeple kıdem tazminatı alacağı ödenip ödenmeyeceği meçhul kabul edilmiş olduğu oysa işbu davaya konusu somut olayda davacının istihdam ettiği işçiler tarafından açılmış davalar hatta bu davalardan davalı kurum ... aleyhine karara çıkmış olanlar bulunduğu başka bir ifadeyle meçhul bir olay değil aksine muhtemel hatta müstakbel işçilik alacakları bulunduğu Bu sebeple

davacının emsal olarak dayandığı Yargıtay kararının dikkate alınması mümkün olamayacağı hatta tam aksine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ...

Karar sayılı kararında "Taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinde belirtilen davacı çalışanlarınca düzenlenen ibranameler davalıya ibraz edilmediği gibi, davalı aleyhine davacı çalışanları tarafından alacak davaları açıldığından, davacı yüklenicinin sözleşme konusu işten dolayı davalı idareye borcu bulunmadığının tespitinin yapılması olanaklı olmadığından, sözleşme sınırları içinde kesin teminat mektubunun iadesi şartları oluşmadığından bahisle verilen davanın reddine ilişkin karar isabetli görülmüştür." hükmü tesis edilerek,

davacı tarafından çalıştırılan işçiler tarafından açılan alacak davalarının mevcut olması halinde kesin teminatın iade edilmesinin mümkün olmadığına hükmedilmiş olduğu ayrıca işbu davaya konu sözleşme kapsamında davacı tarafından istihdam edilen Onur Yaltı isimli işçiye 71.064,63 TL kıdem tazminatı 16.12.2021 tarihinde ödenmiş olup yüklenicinin sorumlu olduğu tutarın 40.881,79 TL olduğu hesaplanmış, bu tutarın ödenmesi yükleniciden talep edilmesine rağmen yüklenici tarafından ödenmediği için yüklenici aleyhine ...

12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/480 esasına kayıtla rücuen alacak davası ikame edilmiş olup anılan dava derdes olduğu, Salt anılan dava konusu alacak dahi teminat mektubun iadesi için gereken şartın oluşmasına mani olduğu davacı, bankanın teminat mektubu masrafları, komisyonu ve sair giderleri kapsamında alacak talep etmiş ise de iade edilmesi talep edilen kesin teminat mektubunun iade şartları gerçekleşmediği için bu teminat mektubundan kaynaklanan giderlerin de talep edilmesi hukuka aykırı olduğu bu nedenlerle davanın reddine,karar verilmesi talep edilmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; yüklenilen işten dolayı borcun olmadığı ve teminat mektubunun iadesine ilişkindir.

Dosyamıza arasına taraflar arasında 22.12.2015 tarihinde akdedilen hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartnamesi ve ekleri alınıp, incelenmiştir.

Sözleşmenin 22.1 maddesinde "Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıcı Bölümünde belirlenmiş olup Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür" hükmü ile davalı kuruluş tarafından 01.01.2016-31.12.2018 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 2015/126129 ihale kayıt numarası ile ...Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ihale edilen hizmet alımına ilişkin Teknik Şartnamenin 6.1.11 maddesinde.

“4857 Sayılı Kanun’un 2.maddesinin 6.fıkrasına göre İDARE ile YÜKLENİCİ arasında özel güvenlik hizmet alımı ilişkisi nedeniyle kurulan ilişki asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak kabul edilmiş olduğu , bu çerçevede.

Yüklenici çalıştıracağı özel güvenlik görevlileriyle ilgili olarak kanun, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile ilgili yönetmelik, genelge ve emir yazılarda hüküm altına alınan tüm yasal düzenlemelerden kaynaklanan ödevlerini yerine getirmek zorunda olduğu 6.28.maddesinde. "YÜKLENİCİ çalıştırdığı elemanların her türlü özlük ve sosyal haklarını ilgili mevzuata göre karşılamak ve ödemek zorundadır.” hükümlerini haizdir.

Konuya ilişkin bilirkişiden rapor alınmış,

Bilirkişi raporunda özetle.

Davacı ...Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz AŞ davalı ... 'ın Özel Silahlı Güvenlik Hizmeti ihalesini alarak 22.12.2015 tarihinde Hizmet Alımına İlişkin sözleşme imzalandığı ve 01.01.2016 -31.12.2018 tarihli sözleşme süresini doldurdukları ve SGKdan teminatın iadesinde sakınca olmadığı yazısı aldıkları halde kesin teminatın iade edilmediğinden bahisle kesin teminatın iadesi ve teminat mektubu için ödedikleri komisyon vs masrafların taraflarına faiziyle iadesi talebiyle dava açmıştır.

Davalı ise iş tamamlanmış olsa da dava dışı işçiler tarafından açılan çok sayıda dava olduğu hatta bir işçiye ödeme yaptıkları ve bu nedenle teminatın iadesi şartlarının oluşmadığını belirtmiştir. Sözleşme 11.4 ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13. Mdsinde teminatın iadesinde yüklenicinin idareye herhangi bir borcunun olmaması şartı bulunmaktadır.

İdare ile yapılan sözleşmelerde yüklenicinin çalıştırdığı işlere ilişkin işçilik alacakları, ceza vs hususlarında açık bir hüküm olmadığı takdirde açılan davalarda müterafıkan ödeme kabul edilmektedir. Ancak sözleşmelerde yüklenicinin tüm işçilik alacaklarını bizzat kendisinin ödemesi yönünde bir hüküm olduğu takdirde yüklenicinin tüm ödemeleri karşılaması gerekmektedir.

Ancak dava dışı işçiler tarafından açılan davalarda alt ve üst işverene birlikte dava açılmış ise bu takdirde mahkemece müşterek müteselsilen ödeme karar altına alınmakta, idare tarafından yapılan ödemeler yükleniciye rücu edilmektedir.

Taraflar arasındaki sözleşmede 22. Mdsinde yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel şartnamenin 6. Bölümünde belirlenmiş olup yüklenici bunlara aynen uygulamakla yükümlüdür.

Teknik şartname 6.14 mdsinde yüklenici çalıştıracağı işçilerin bir önceki ay alacaklarının ödendiğini gösterir bordroyu ibraz edeceği aksi halde idare tarafından ödenip istihkakından kesileceği belirlenmiş olmakla davacı yüklenicinin kendi işçilerinin işçilik alacaklarının tümünden sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı idare ancak davacı adına işçilik alacağı öderse veya davacı ve davalıya birlikte dava açılmış ise sorumluluğun söz konusu olacağı kanaatine varılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 22.1 maddesi ile Teknik Şartnamenin 6.14. Maddesinde personele ilişikin mevzuattan kaynaklı yükümlülük ve sorumlulukların davacı yüklenicide olduğunun anlaşıldığı, Davacının işçilik alacaklarından kaynaklı işçilere kıdem tazminatı ve ücrete dair ödemeleri bulunduğu, son dönem Yargıtay kararları gereğince işçilik alacaklarının yükleniciler tarafından tamamının karşılanması gerektiğine dair kararlar verilmesi, davacının işçisinin açtıkları davalar nedeniyle davalı kurumun bu işçilere ödemelerde bulunması, bu bedellerin yüklenicilerin yükümlülüğü ve sorumluluğunda bulunması nedeniyle davacının parasal yükümlülüklerinin devam ediyor olması nedeniyle açık ve ayrıntılı bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın reddi gerekmiştir.