Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/792 K.2019/679

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... işletme adı altında ticaret işi ile iştigal ettiğini, davacıını edimini ifa ettiğini, davacnıın borcunu ödemediğini, yapılan icra takibine itiraz ettiğinden itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının edimini geç ifa ettiği, sözleşme gereğince cezai şart ödenmesinin gerektiği, gecikme nedeni ile cezai şartın davacnın alacağından mahsup edilmesinin gerektiğini, davacının işi ayıplı ifa ettiğini, davacının fatura ve sevk irsaliyelerinde belirtilen miktarda mal ve hizmet vermediğini, davalının ... TL bedelli 3 adet çekle davacıya ödeme yaptığını, davacıdan alacaklı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tanığı ...'nın ... tarihli duruşmada alınan beyanında özetle; "ben davalı şirkette genel koordinatör olarak yaklaşık 14 yıldır çalışmaktayım, davacının sahip olduğu firma ile fabrikanın peyzaj işi ile anlaştık, bu iş öncesinde davacı firma elemanları gelerek keşif yaptı, bize bir bütçe çıkardılar, biz bu miktarda mutabık kaldıktan sonra sipariş verildi, ... tarihli şu an dosya arasından bana göstermiş olduğunuz sipariş teyit formu gereğince biz siparişte bulunduk, işi hatırladığım kadarıyla davacı taraf tolera edilebilecek bir kaç günlük gecikme ile tamamladılar, bir tek ağaçlarda gecikme oldu,

bu gecikme yaklaşık 10 gün kadar olmuştur, davacı tarafın göndermiş olduğu palmiyeler bizim istediğimiz gibi aynı boyutta ve özellikte değildi, bunun için davacıdan aynı boyutta palmiyeler göndermesi istedik, o da gönderdiklerini geri alıp aynı boyutta palmiyeleri gönderdi fakat gönderilen palmiyelerin bazılarıda tutmadı, sarı ve çürüktü, bunları biz kendimiz değiştirdik, bu palmiyeler yaklaşık 7-8 taneydi, toplamda 36 ... göndermişlerdi, davacı taraf iş bitiminde bizden fazladan toprak gönderdiğini söyleyerek talepte bulundu,

ancak biz keşifin kendilerince yapıldığını ne kadar toprak gitmesi gerektiğini hesapladıklarını ayrıca işyerimizde çalışanların gönderilen toprağın ıslak olması sebebiyle kamyon kasasının yarısının fabrikaya boşaltılabildiğini gördüklerini söyleyerek toprak göndermeye dair tartı fişlerini istedik, bu fişleri bize davacı taraf gösteremedi, biz söz konusu yeri davacı tarafa hemen teslim ettik, herhangi bir yer tesliminde gecikmemiz söz konusu olmamıştır, mail yazışmaları benim bilgim dahilinde ... tarafından gerçekleştirilmiştir, içerikleri doğrudur,

ayrıca sonradan biz davacıyı uyarmamamıza rağmen saha betonun ortasından sulama hattı tesisatı geçirdiğini öğrendik, bu durum bizim beton hattımızın düzgünlüğünü bozmuştur." şekilde beyanda bulunmuştur.

Davalı tanığı ...'ın ... tarihli duruşmada alınan beyanında özetle; "ben davalı şirkette yaklaşık 8 yıldır çalışırım, 5 yıldır fabrika üretim müdürlüğü yapmaktayım, davacı tarafın fabrikanın çevre düzenlemesi amacıyla getirdiği topraklarının eksik olması sebebiyle yeniden toprak getirmesine şahit oldum, ne kadar toprak geldiğini aradan zaman geçtiği için hatırlamıyorum ancak 4-5 kamyon kadar toprağın fabrikaya ek toprak olarak getirildiğini gördüm, diğer hususlar benim çalışma alanım dışında olması sebebiyle bilgi sahibi değilim,

ancak davacı tarafın düzenlediği sulama fıskiyelerinin yerleşim yerleri sebebiyle fabrikaya her kamyon ya da araç geldiğinde zarar gördüğüne şahit oldum" şeklinde beyanda bulunduğu, davalı vekilinin talebi üzerine tanığa sorulması üzerine "gelen çimler normal bir çim gibi değildir, sarmaşık gibi bir çimdi, çimlerde herhangi bir değişiklik sonrasında olmadı, palmiyelerden de bazılarında hastalık olduğunu görünce biz ilaçlama yaptık, bu palmiyelerden bir tanesi kurudu, onu yerinden söktürdük" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı tanığı ...'ın ... tarihli duruşmada alınan beyanında özetle; "ben davacının işyerinde yaklaşık 4 yıl öncesine kadar fidanlık sorumlusu olarak çalışırdım, davalıdan peyzaj işini çalıştığım işyeri alınca sözleşme imzalandı ve yaklaşık 12 gün içinde ilave işle birlikte işi bitirdik, işin bitiminden itibaren 7 gün içinde de yasal olarak fatura kesmemiz gerektiğinden irsaliyeli faturamızı kestik, önce davalı şirket bu kestiğimiz faturayı aldılar, yaklaşık 40 gün onlarda kaldı, sonra kargo ile iade gönderdiler bizden yeni fatura kesmemizi istediler.

Benim çalıştığım iş yeri de faturaların beyanı verildiği için yeni fatura kesilemeyeceğini söyledi. Davalı şirket çalıştığım işyerine hakediş gönderdi, bu hakedeşe göre ödeme istenince bunu kabul etmediler.

Davalı şirket bize sahayı işyerine betonlar döküleceği için biraz geç teslim etti ama tam olarak ne zaman teslim etti şuan için hatırlayamıyorum, hatırladığım kadarıyla davalı şirketin ödeme yapmama sebebi de ilk fatura çalıştığmı işyerince iptal edilip kesilmemesi sebebiyledir." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Bilirkişi kurulu olan Ziraat Yüksek Mühendisi bilirkişisi ..., İnşaat Mühendisi bilirkişisi ... ...'ın 12/02/2018 tarihli bilirkişi heyet raporlarında özetle.

Davacının davalı şirkete ait fabrikanın peyzaj işlerini yaptığını, yapılan işin ayıplı olduğunu davalının iddia ettiği; davacının edimini geç ifa ettiğini ve bir adet ... kuruduğunu iddiası, işin yerinde ve önceden teslim edildiği için görülmeyen imalatlar ve ayıpk işlemler tespit edilemediğini, davacının davak aleyhine başlattığı Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibinde ... tarih ve ... seri nolu faturadan kaynaklı ... TL asıl alacak, ...

TL işlemiş faizi olmak üzere ... TL talep ettiğini, sözleşmede ödeme için öngörülen süre kesin bir vadeye bağlanmamışsa bu sürenin geçmiş olmasının borçluyu kendiliğinden temerrüde düşürmeyeceği ayrıca ihtarname keşide edilmesi gerektiğini, davacı tarafça keşide edilmiş bir ihtarname bulunmadığından icar takibinde işlemiş faiz talep edilemeyeceği görüş ve kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Bilirkişi kök raporunda dosya arasında bulunan ve taraflar arasında ihtilafsız olan "sipariş teyit formu" sözleşme hükümleri ve kalemlerinin değerlendirilmediği, sipariş teyit formunda iş bedelinin ... TL olarak gösterildiği, davacıya yapılan ödemenin ise ...

TL olduğu, bu hususta ihtilaf olmadığı, davacı tarafın yaptığı ek işlerde gözeterek faturalar kestiği, bu nedenle taraflar arasında ihtilafın başladığı, bunun davacı asilin keşif tutanağındaki beyanında açıkça belirttiği gözetilerek,

davacının dosyaya sunduğu tüm faturalar, sipariş teyit formu ve düzenlenen hakedişler incelenmek/karşılaştırılmak ve gerekli olması halinde mahallinde yapıldıkları tespit edilmek suretiyle, davacının yaptığı işi maliyeti konusunda yapıldığı yıl, mahalli piyasa rayiçine göre kalem kalem hesaplama yapılarak varsa alacaklı olduğu miktarı belirtir şekilde ek rapor düzenlenmesi için dosyanın bilirkişiye heyetine tevdi edildiği,

Bilirkişi kurulu olan Ziraat Yüksek Mühendisi bilirkişisi ..., İnşaat Mühendisi bilirkişisi ...'ın 18/10/2018 tarihli bilirkişi heyet ek raporlarında özetle.

Kök raporda da belirtildiği üzere, yerinde keşif anında yapılan incelemede peyzaj işlerinin tamamlanmış olduğunu, fıskiye usulü sulama sistemi, çimlendirme çalışması ve ... dikimi (... cephesine 17 adet ..., 2 adet ... ... ve ... cephesine ise 18 adet ... olmak üzere toplamda 2,50 -3,50 metre boyunda 35 ... ve 2 adet ... ... dikilmiştir.) ağacının görüldüğünü, ancak sözleşmeye konu diğer malzemelerin toprak altında kalmış olması nedeniyle yerinde kullanılıp kullanılmadığının veya eksik kullanılıp kullanılmadığının tespit edilemediğini, ayrıca çim ve ... ile ... ağaçlarının sağlıklı ve bakımlı olduğunun gözlemlenmesi nedeniyle de,

ayıplı işlemlerin olup olmadığını, bir adet ... kuruyup kurumadığını, yerinde eksik toprak olmaması nedeniyle de eksik toprak getirilip getirilmediği tespit edilemediğini, peyzaj işlemlerinin tamamlanmış ve sulama sisteminin faal olması nedeniyle sözleşmeye konu işlerin yapılmış olabileceği kanaatine varılarak bu konudaki hukuki açıdan takdiri mahkemeye bıraktıklarını, yine taraflar arasındaki sözleşme şartlarında,

sipariş onayından sonra malzemelerde ölçülerde işveren tarafından yapılacak olan tüm değişikliklerin tedarikçiye yazılı olarak bildirileceği ve bu değişikliklerin karşılıklı uzlaşma ile teslim süresine ve fiyatlara yansıtılacağını,

tedarikçinin değişiklik yaptığı malzeme ve ölçülerde işveren talimatını yazılı olarak belgelendirmediği müddetçe işveren tarafından kabul edilmeyen değişikliğin teklife aykırılık sonucunu doğuracağının belirtilmesiyle davacı tarafından hak edişlerde ek iş olarak belirtilen imalatlar ile ilgili dosya kapsamına göre herhangi bir belgenin bulunmadığı bu nedenle hak edişlerde belirtilen ek iş olarak gösterilen işlerin kabul edilip edilmeyeceği hukuki açıdan mahkemenin takdirine bıraktıklarını, buna göre Mahkeme tarafından sözleşmeye konu işlerin yapıldığının kabul edilmesi halinde davacı tarafından yapılan işin bedelinden,

hak edişte kesinti olarak gösterilen ve yapılmayan işlerin düşülmesi sonucu iş bedelin: ... TL - ... TL = ... TL + KDV %18 = ... TL olabileceğini, mahkeme tarafından ek işlerin yapıldığına ve ödenmesine karar verilmesi halinde ise davacı tarafından yapılan işin bedelinden, hak edişte kesinti olarak gösterilen ve yapılmayan işlerin düşülmesi sonucu iş bedelin: ... TL - ... TL »= ... TL + KDV %18 = ... TL olabileceği görüşüne ve kanaatine varıldığını,

Cezai şart açısından ise, sözleşmede siparişin karşılıklı imzalanmasından sonra geçerlilik kazanacağını, cezai şart olarak teslimatın gecikmesi halinde toplam tutar üzerinden her geçen gün için %5 ceza uygulanacağının belirtildiği,

işin teslim süresinin 10 gün olduğunun belirtildiğini, burada dosya kapsamına göre yer tesliminin ne zaman yapıldığının net olarak anlaşılmadığını, ayrıca işin geç başlanmış olması halinde geç başlamadan kimin sorumlu olduğunun anlaşılamadığını, ancak sözleşme tarihinin işin başlangıç tarihi olması halinde işin teslim tarihinin ... + 10 gün = ... tarihi olacağı, işin başlangıç tarihinin ilk malzemenin gittiği ve ilk irsaliye tarihi olması halinde ise işin teslim tarihinin: ... + 10 gün = ... tarihi olacağını, son irsaliye tarihi ile de işin tamamlanmış olduğunun kabulü halinde ise işin ... tarihinde tamamlanmış olabileceği,

buna göre her iki duruma göre cezai şart tutarının;

İşin tesliminin ... tarihi olması ile ... tarihi itibariyle gecikilen sürenin 102 gün olacağı ve cezai şart tutamım bu sürenin dikkate alınması halinde; ... TL x 0.05 x 102 eün = ... TL olacağını,

İşin tesliminin ... tarihi olması ile ... tarihi itibariyle gecikilen sürenin 37 gün olacağı ve cezai şart tutarının bu sürenin dikkate alınması halinde ise; ... TL x 0,05 x 37 gün — ... TL olacağı hesaplandığını, burada işin yer tesliminin ne zaman yapıldığını, yer tesliminde hangi tarihlerin dikkate alınacağını, cezai şart tutarından hangisinin kabul edileceği hususu hukuki açıdan mahkemenin takdirine bırakıldığını bildirmişlerdir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacağının tahsili amacıyla faturaya dayalı yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır.

6098 sayılı TBK hükümlerine göre: Ceza koşulu (cezai şart) yönünden ise şu hükümlere bakılmalıdır. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir(179/2. Md.). Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir (180/1. md.).

Somut olayda; Taraflar arasında ... tarihli sipariş teyit formu başlıklı davalının iş yerinin peyzaj işine ilişkin yazılı sözleşme imzalandığı ve imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Kural olarak yapılan işin teslimi, miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin teslimini ve tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır.

Mahkememizce taraflara defter inceleme günü ihtarlı olarak taraflara bildirilmesine rağmen davacı taraf süresinde defterlerini sunmamış olup davalının ticari defterlerinde yapılan inceleme sonunda özetle; davacının düzenlediği faturaların davalının defterinde yer almadığı belirtilmiştir. Davacı taraf yemin teklif etmiş olup davalı şirket yetkilisi ... tarihli duruşmada yemini usulüne uygun olarak eda etmiştir. Davacı tarafça sunulan davalının imzası bulunmayan irsaliyeliler ve hakediş cetveli davacı tarafça kabul edilmemiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesinde sözleşmede cezai şart bulunduğunu belirterek takas-mahsup definde bulunmuştur. Davacı taraf bu defiye işin ihtirazi kayıtsız teslim alındığı belirtilerek itiraz etmiş ise de ... tarihli sözleşmenin F bendinde teslim tarihinin 10 gün olduğu belirtilmiş olup yine sözleşmenin G bendinde düzenlenen özel koşullar bölümünün 6. Maddesinde "teslimatın gecikmesi durumunda toplam sipariş tutarı üzerinden gecikilen her gün için % 5 parasal ceza uygulanacaktır. ... Hiçbir işlem cezai şarttan vazgeçildiği sonucunu doğurmaz. İşin yüklenici tarafından ihtirazi kayıtsız teslim alınması cezai şarttan vazgeçildiği şeklinde yorumlanamaz." şeklinde düzenlenmiş olup Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği davalı tarafın cezai şart talep edebileceği anlaşılmıştır.

Davacı taraf ek işler yaptığını bu nedenle ek bedelin doğduğunu ve yerin geç teslim edildiğini iddia etmiş ise de yine ... tarihli sözleşmenin E bendinde teslim şekli ve yeri başlıklı bölümde fiyatların anlaşılan maddeler üzerinden anahtar teslim fiyatları olduğu, tedarikçinin ek bir fiyat isteyemeyeceği belirtilmiş olup davacı taraf bu iddialarını usulüne uygun olarak ispatlayamamıştır.

Hal böyle olunca. Mahkememizce bilirkişi heyeti ek raporuna bilimsel verilere uygun, tarafsız ve yargı denetimine elverişli olması sebebiyle itibar edilerek raporda belirtildiği üzere; sözleşme tarihi esas alınırsa gecikmenin 102 gün olduğu ikinci ihtimalde ise ilk irsaliye tarihi ... tarihine 10 günlük iş yapım süresi eklendiğinde ... tarihinden son irsaliye tarihi olan ... tarihi dikkate alındığında gecikilen sürenin 37 gün olduğu bu süreye göre davalının ...

TL cezai şart alacağı bulunduğu sözleşmede açıkça işin ihtirazi kayıtsız kabulün cezai şarttan vazgeçildiği anlamına gelmeyeceği belirtilmiş olup Yargıtay içtihatlarına göre davalının cezai şart talep edebileceği ile davalının cevap dilekçesinde cezai şarta ilişkin takas ve mahsup definde bulunduğu ve bu miktarın icra takibinde talep edilen miktarın çok üzerinde olduğu hususları da birlikte değerlendirildiğinde davanın reddine dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır