Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/293 K.2022/200

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Davacı vekili 4. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle; kapatılan Kaş Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği'nin 2007 yılında yaptığı "Antalya, Kaş, Merkez, Yedinci Kısım, Birinci Grup İçme Suyu" ihalesine istekli olarak katıldıklarını, en düşük teklifi verdiklerini, ancak ihalenin daha yüksek teklif veren başka bir firmaya verildiğini, ihale dışı bırakılmalarına ilişkin kararın idari yargı mercilerince iptal edildiğini, ihale dışı bırakılmakla da davacının zarara uğratıldığını, ihale dışı kalmamış olması halinde ihale konusu işi yerine getirmesinden sonra %25 kar elde edeceğini belirterek davanın kabulü ile 80.000,00-TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış olup, davalı vekilinin ibraz ettiği cevap dilekçesinde özetle; davacının somut bir zararının bulunmasının gerektiğini, ütopik farazi veriler ile tazminat istenemeyeceğini, delil olarak sunulan İdare Mahkemesi kararlarında davacının zararından bahsedilmediğini, İdare zararından söz edilebilmesi için zararın idari işlemin doğal ve doğrudan zararının olması gerektiğini, sadece bir ihaleye teklif vererek hiç bir emek, yatırım ve masraf yapmaksızın zarardan söz edilemeyeceğini,

aynı konuda Danıştay 13. Dairesinin 20/09/2011 tarih ve 2011/2603 Esas ve 2011/3886 Karar sayılı kararında;" ....Bu nedenle şartname hükümlerini hukuka aykırı olarak hazırlayan idarenin hizmet kusurunun varlığı açıktır.

Olayda davacı şirketin oluştuğunu öne sürdüğü zararlar davacı şirketin ihaleye katılması ve ihale şartnamesinin hukuka aykırı olarak düzenlenerek ihalenin sonuçlanmasından kaynaklandığından, oluştuğu öne sürülen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik bağı bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin ihaleye katılım aşamasında yapmış olduğu masraflar ile sözleşme aşamasında yapmış olduğu masrafların, diğer bir ifadeyle gerçekleşmiş zararının saptanması ve ihale konusu işin yapılması için temin edilen makinelerin daha sonradan kullanılabilip kullanılamayacağının, makineler sonradan kullanılabilecekse makinelerin 13 ay kullanılmış olması nedeniyle makinelerde oluşan yıpranmanın gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tespitinin yapılarak davacının somut ve gerçekleşmiş zararının tazminine karar verilmesi gerektiğinden,

İdare Mahkemesi tarafından davalı idarenin oluşan zararın tazminini gerektirecek ölçüde hizmet kusurunun ve davacı şirketin gerçekleşmiş bir zararının bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir." denildiğini," idarenin en düşük teklifi veren kişiye ihaleyi verme gibi bir mecburiyetinin olmadığını, davacının sadece ihaleye katılmak için yaptığı masrafları isteyebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10/05/2019 tarih, ... esas, ... karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize tevzi edilmiş, yukarıda ki yeni esas numarasını alarak yargılamaya devam olunmuştur.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizce tarafların tüm delilleri toplanmış, Antalya 2. İdare Mahkemesinin 29/04/2015 tarih, ... esas, ... karar sayılı karar sureti ve kararının onanmasına ilişkin danıştay kararı getirtilmiş, dosya yeminli bilirkişi heyetine tevdi edilerek ayrıntılı rapor alınmıştır.

Davacı vekiline talep sonucu açıklatılmış, davacı vekili tarafından 17/07/2019 tarihli dilekçe ile dava değerinin 114.475,00.-TL olarak açıklamış ve harcı ikmal edilmiştir.

Kaş kaymakamlığı yazı işleri müdürlüğünün 28/10/2019 tarihli yazı cevabında, Kaş Köylere Hizmet Götürme Birliğinin tasfiye edilerek tüm dosyalarının kaymakamlığa devredildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizin 22/04/2020 tarihli ara kararı ile davalının husumet ve zaman aşımı itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce dosya bir inşaat mühendisi, bir makine mühendisi ve bir mali müşavir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 26/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; dava dosyası içerisindeki belgelere göre değerlendirme yapıldığında; dava konusu Antalya ili, Kaş ilçesi, Merkez 7. Kısım 1. Grup İçme Suyu İnşaatı ihalesinde davacı firmanın haksız şekilde ihale kapsamı dışında bırakıldığı hususunun Antalya 2. İdare Mahkemesinin 29/04/2015 tarih ve 2015/641 esas, 2015/644 karar sayılı ve Danıştay 13. Dairesinin 2015/4899 Esas, 2018/1627 Karar sayılı kararında açıkça görüldüğü,

bu nedenle Mahkemece davacı firma lehine yoksun kalınan kar olduğuna hükmedilmesi halinde, davacı firmanın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı resmi verilerine göre talep edebileceği miktarın teklif bedelinin net %10'u kadar olacağı, davacının talep edebileceği net %10 tutarında, ihalenin yapıldığı 24/04/2007 tarihi rayiçleri ile (2.289.520,75 X 0,10 ) 228.952.08.-TL olduğu, bu tutara İdare Mahkemesine yürütmenin durdurulması için yapılan ilk başvuru tarihi olan 25/05/2007 tarihinden dava tarihine kadar işlemiş ticari faizin toplamda 390.393,09.-TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili rapordan sonra dava değerini 619.345,17.-TL olarak ıslah etmiş, harcını da ikmal etmiştir.

Davalı tarafın rapora itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeniden önceden rapor sunun bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 14/06/2021 tarihli ek raporda özetle ve sonuç olarak; dava dosya içerisindeki belgelere göre değerlendirme yapıldığında; dava konusu Antalya Kaş Merkez 7. Kısım 1. Grup İçme Suyu İnşaatı ihalesinde davacı firmanın haksız şekilde ihale kapsamı dışında bırakıldığı, Antalya 2. İdare Mahkemesinin 29/04/2015 tarih ve 2015/641 esas, 2015/644 karar sayılı ve Danıştay 13. Dairesinin 2015/4899 Esas, 2018/1627 Karar sayılı kararında açıkça görüldüğü,

bu nedenle Mahkemece davacı firma lehine yoksun kalınan kar olduğuna hükmetmesi halinde, davacı firmanın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı resmi verilerine göre talep edebileceği miktarın teklif bedelinin %10'u kadar olabileceği, bu tutarında ihalenin yapıldığı 24/04/2007 tarihi rayiçleri ile (2.289.520,75 X 0,10 ) = 228.952,08.-TL olduğu, bu tutara İdare Mahkemesine yürütmenin durdurulması için yapılan ilk başvuru tarihi olan 25/05/2007 ile dava tarihi arasındaki süre kadar ticari faiz uygulanması gerektiği, bu tutarında kök raporda hesaplandığı gibi 390.393,09.-TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce dosya talimat ile Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilerek bir kamu ihaleleri konusunda uzman hesap uzmanı, bir inşaat mühendisi ve bir makine mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 30/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak;

davalının hizmet kusurunun henüz sözleşme yapılmadan ihale aşamasında meydana geldiğini, bu nedenle ihtilafın adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı çözülmesi gerektiğine karar vermeye sayın mahkemenin yetkili olduğunu, Antalya 2.İdare Mahkemesinin 2015/641 Esas ve 2015/644 esas sayılı kararının davacının ihaleye alınmaması kararının iptali ile ilgili olduğunu, Antalya 2.İdare Mahkemesinin 2015/641 Esas ve 2015/644 esas sayılı kararının davacının ihaleye alınmaması kararının iptali ile ilgili olduğunu, davacı ihaleye alınmış olsaydı ihalenin onun üzerinde kalacağına dair bir delili içermediğini,

dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre ihalenin davacı üzerinde kalmaması nedeni ile davacının kar mahrumiyeti zararı yönünde heyetimizde bir kanaat oluşmadığını, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise davacının mahrum kaldığı kar hesabında başka işlerden kazandığı veya kasten kazanmaktan kaçındığı gelirler ile yapmaktan kurtulduğu giderlerin zarar hesabından düşülmesi gerektiğini, ancak mali müşavir bilirkişi olmadığından bu konuda hesap yapılamadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Dava, kapatılan Kaş Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliğinin 2007 yılında yaptığı ihale dışı bırakılan davacının haksız yere ihale dışı bırakılması nedeniyle uğradığı iddia edilen kar kaybının tazmini davasıdır.

Davacı ihale de en düşük teklifi verdiğini fakat ihale makamı tarafından haksız yere ihalenin daha yüksek teklif veren başka bir katılımcıya verildiği iddia edilmiş, idare mahkemesinin de bu konuda haksızlığının tespiti amacıyla açtıkları davayı kabul ettiği, kararın kesinleştiği iddiası ile bu dava açılmış ise de, idarenin işlemi kamu ihale kanuna göre yapılan bir işlem olup, ihale aşamasında kamu gücü ve kamu idaresi kullanılarak ihale gerçekleştirilmiş olup kamu ihale kanuna göre henüz sözleşme imzalanmadan önceki aşamada yapılan işlemler ile ilgili davalara bakma görevi idari yargı mercilerine ait olup,

mahkememizin davaya bakma görevi bulunmadığından davanın idari yargıda açılması gerekli olup yargı yolu caiz olmadığından 6100 sayılı HMK 114/1-b, 115/2 maddeleri gereğince yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · (E-İmzalı) · Üye ... · (E-İmzalı) · Üye ... · (E-İmzalı) · Katip ... · (E-İmzalı)