Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/454 K.2018/317

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...'in diğer davacı şirketin ortağı ve şirketin müdürü olduğunu, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında .../.../... tarihinde davalının taahhüdünde bulunan işin müvekkilince malzeme temini ile işçiliğinin yapılması konulu sözleşme imzalandığını, 625.000,00.-USD birim fiyatı konulan bu sözleşmenin 29.3.

Maddesi gereğince, teminat senedinin davalı tarafa her iki davacı müvekkil tarafından imzalanarak verildiğini, bu teminat senedi verilme amacının yine aynı sözleşmenin 29.3.

Maddesinde yazıldığını, müvekkilini bu sözleşme imzalandıktan sonra davalının iş yerine malzeme nakli yaptığını ve imalatta bulunduğunu, davalı tarafın bu malzeme ve imalatlara dayanak bir takım ödemeleri yaptığını, sözleşmede kararlaştırılan işin tamamının müvekkili şirket tarafından yapıldığını, işin teslimine yakın davalı tarafça hak edişlerin hesaplanmasında ve ödemelerde sorun çıkarıldığını, taraflarınca yapılan iş ve ek işlerle ilgili olarak davalı tarafça bu güne kadar nihai bir hesaplaşma sağlanamadığını, müvekkilinin işi gereği gibi yaptığını ve sözleşme dışı birçok ek imalatta yaptığını,

davalı ile aralarında sorun çıkınca müvekkilini zor durumda bırakmak amacıyla davalı tarafından verilen teminat senedini ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından icra takibine koyduğunu, davalı tarafın bu icra takibinde kötü niyetli ve haksız olduğunu, takibe konulan senedin teminat senedi olduğunu, senedin hangi amaçla verildiğinin sözleşme maddesinde yazılı olduğunu, müvekkillerinin davalıya işbu takip konusu senet nedeniyle herhangi bir borcu olmadığını, teminat senedi olarak verilen takip konusu bononun kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediğini ve alacağın varlığını yargılama yapılmasını zorunlu kıldığını, bu nedenle işbu senetten dolayı borçlu olmadıklarının tespitini,

kötü niyetli takip nedeniyle % 40'tan aşağı olmamak üzere icra ve kötü niyet tazminatının davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davaya konu müteahhitlik hizmetinin yapılması için ...Şti arasında ...binasına ait işler için anlaşma yapıldığını, anlaşmaya istinaden müvekkili davacı şirket ile .../.../... tarihli ve ... sahife ve ... maddeden oluşan ...'de bulunan ... binasının dış cephelerinde fibercement ve GRC cam elyaf takviyeli betondan kaplama işi için anahtar teslim şeklinde 625.000,00.-USD bedelle sözleşme imzalandığını, fakat firmanın sözleşme bedelinin tamamının kendisine ödenmesine rağmen sözleşme kapsamı uyarınca hiçbir edimi yerine getirmediğini,

bu nedenle firmanın bu iş için kullanacağı ekipmanı kendi üretimi olan GRC cam elyaf takviyeli prekast betonların bir kısmını müvekkili firma tarafından davalı firmadan satın alarak ...'de bulunan şantiyeye ihraç edildiğini, inşaatta kullanılacak diğer malzemelerin müvekkili firma tarafından bedeli ödenerek satın alındığını ve ihracın gerçekleştirilerek firmanın kullanımına sunulduğunu, cezai şart dışında birçok davacının yapması gereken işin yapılmadığını ve müvekkilinin bizzat yaptığı ya da müvekkilinin ödediği bedeller olduğunu, bu bedellerin davacıdan geri alınamadığını, yine müvekkili firmanın gerek sözlü gerekse ...

Noterliğinin .../.../... tarih ve ... nolu ihtarnamesine rağmen davalı şirketin ekip, ekipman ve organizasyon konularındaki yetersizliği nedeniyle firmanın işi süresinde tamamlayamadığını, söz konusu ihtarnamede sözleşmenin 7. Ve 8. Maddeleri uyarınca iş programı konusunda mutabakata varıldığını ve yapılan işin bedeli olarak verilen çeklerin tümünün ödenmesine rağmen işin teslim süresi olan 120 gün .../.../... tarihinde dolduğunu, ancak işin teslim edilmediğini, ayrıca imalatın eksik olduğunu, yine yüklenici sözleşmenin imzalanmasına müteakip 120 gün içerisinde işi tamamlayarak teslim edecektir açıklamalı sözleşmenin 7.1.

Maddesi gereğince bu işin davalı tarafça .../.../... tarihinde bitirilmesi gerekirken, işin başlatılmadığını, sözleşmenin 7.4. Maddesinde, yüklenicinin, sözleşme konusu işi mutabık kalınan zaman ve programda belirtilen merhalelere uygun olarak yapacaktır.

Aksi takdirde işin zamanında tamamlanmaması halinde her bir gecikme günü için 6.500,00.-USD ceza kesileceğinin belirlendiğini, sonuç olarak bedelin ödenmesine rağmen işin yapılmadığını ve müvekkilinin zarara sokulduğunu, sözleşme hükümleri gereğince cezai şart olarak bu senedin icraya konulmasına da muvafakat ettiğini, ihtarlara rağmen işin bitirilmediğini belirtmiş olup, açıklanan nedenlerle davanın reddine davacı aleyhine % 40'dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ

Dosya içerisine; ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, sözleşme, noter ihtarnameleri dosyaya sunulmuş, bir kısım faturalar dosyaya sunulmuş, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor aldırılmış, vergi dairesinden gelen cevabi yazı dosyaya takılmış, tarafların tanıkları duruşmada ve bir kısmı da talimat yoluyla dinlenmiştir.

Dava; icra takibinden sonra açılan menfi tespit davası niteliğindedir.

Davacı vekili müvekkili hakkında davalı tarafça yapılan takibin dayanağı olan kambiyo senedinin teminat senedi vasfında olduğunu, teminat şartının gerçekleştiğini, müvekkilinin taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirip, işi davalıya teslim ettiğini, verilen teminat senedinin bedelsiz kaldığını iddia etmekte, davalı ise davacının iddialarını reddederek sözleşme konusu işleri zamanında bitirilmediğinin, kendi çabalarıyla işin tamamlandığının, işin geç bitirilmesi nedeniyle davacıdan cezai şart alacaklarının doğduğunu belirtmiştir.

Taraflar arasında .../.../... tarihli sözleşme ilişkisinin varlığı ihtilafsızdır. Sözleşmeye göre davacı yüklenici, davalı işveren olup, davacı taraf davalı işvereninin taahhüdünde bulunan ... binasına ait inşaatın malzeme temini ve işçiliğinin yapılması işini üstlendiği anlaşılmakta olup, sözleşmenin 4. maddesine göre de işin birim fiyatı 625.000USD olarak götürü usulle kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin 29. Maddesi teminatlar başlığını taşımakta olup, 29.3 maddesine göre; "Kesin teminat: yüklenici sözleşmenin imzalanması anında sözleşme bedelinin %100'ü oranında süresiz banka teminat mektubunu veya teminat senedini işverene teslim edecektir. Kesin teminat bedeli (mektubu veya senedi) yüklenicinin vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının işverene ibraz edilmesi, işverene ait malzeme, makine ve ekipman, hasarsız kullanımı ve iadesi işin tam ve eksiksiz oluşu konularında yüklenicinin eksiği kalmadığı anlaşılıp, işverenin onayı alındıktan sonra kesin kabulü takiben iade edilir." hükmünü amirdir.

Davacı vekilinin iddiaları doğrultusunda; takip ve davaya konu edilen ve teminat senedi olduğu ileri sürülen senedin sözleşmenin bu maddesi hükmü uyarınca davalı iş sahibine teminat olarak verildiği anlaşılmaktadır.

... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalı alacaklı tarafça, davacı borçlu aleyhinde 569.520TL asıl alacak ve ferileriyle birlikte 607.974,29TL alacaktan dolayı kambiyo senetlerine ilişkin icra takibi yapıldığı, takip dosyasının kesinleşmiş ve derdest olduğu anlaşılmıştır. Takibin dayanağı olarak .../.../... tarihli 625.000USD bedelli senedin 300.000USD karşılığı TL cinsinden takibe konu edildiği, takip talepnamesinden anlaşılmaktadır.

Takip dosyasında örneği bulunan takibe konu senet incelendiğinde; keşidecisinin davacı şirket, lehtarının davalı şirket olduğu, yine davacılardan ...'in kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, avalist olduğu, sözleşmenin .../.../... vade tarihli olup, 625.000USD bedelli olduğu ve ihtas nedeni hanesinde de malen ibaresinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere davacılar söz konusu senette keşideci ve avalist konumdadır.

Uyuşmazlık, davacı tarafça davalıya teminat senedi olarak .../.../... tarihli sözleşme kapsamında verilip teslim edilen senet nedeniyle teminat şartının yerine getirilip getirilmediği, davacının bu senet nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı hususuna ilişkindir.

... Vergi Dairesi Müdürlüğünün .../.../... tarihli cevabi yazısı uyarınca, kayıtlı mükellef olan davacı şirketin davalı şirket ile imzalamış oldukları sözleşe uyarınca ilişiksizlik belgesine rastlanmadığının, ayrıca sözleşmeden doğan damga vergisinin tahakkuk ettirilmediğinin bildirildiği, ayrıca davacı şirketin davalı şirket ile iş yaptığı dönemler olan .../... - .../... tarihleri arasında vergi aslı ve gecikme zammı dahil 100.538,03TL vergi borcun bulunduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği eser sözleşmesi niteliğindedir. Kural olarak eser sözleşmesinde yüklenicinin işi sözleşmeye ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp, iş sahibine tam ve eksiksiz bir şekilde teslim etmesi, iş sahibinin de yükümlendiği para borcunu yükleniciye ödemesi gereklidir.

Varlığı ihtilafsız olan sözleşmenin 29.3 maddesindeki düzenleme uyarınca, sözleşmede kararlaştırılan iş bedeli olan 625.000USD'ye tekabül eden aynı miktarlı teminat senedinin davacı yüklenici tarafından davalıya verildiği açıktır.

Ve yine davacı yüklenicinin sözleşmenin 29.3 maddesi uyarınca kararlaştırıldığı üzere vergi dairesinden almış olduğu vergi veya idari cezaları olmadığına ilişkin ilişiksizlik belgesinin işverene ibraz edilmesi halinde işin kesin kabulünün yapılıp senedin yükleniciye iade edileceği kararlaştırılmış olup, yapılan yargılama esnasında davacı vekiline ilişiksizlik belgesini sunması konusunda mehil verilmesine rağmen, davacı vekili bu belgeyi sunamamış, ve yine vergi dairesinden gelen cevabi yazı incelendiğinde de söz konusu sözleşme dönemine ilişkin davacı yüklenicinin vergi ve gecikme zammı dahil 100.538,03TL vergi borcu bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı taraf açıkça yemin deliline de dayanmadığından davacıya iddialarının ispatı bakımından yemin teklif hakkı hatırlatılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan senedin aradaki eser sözleşmesi niteliğinde yazılı sözleşme kapsamında davacı yüklenici tarafından, davalı işverene teminat senedi olarak verildiği, ancak sözleşme hükümleri uyarınca davacı yüklenicinin teminat şartını yerine getirdiğini, usulüne uygun delillerle ispatlayamadığı sonuç ve kanaatine varılmakla, ispat edilemeyen davanın reddine dair verilen kararın davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine davaya bakan ...

Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin .../.../... tarih ve .../... Esas - .../... Karar sayılı ilamı ile "1-)Dava dilekçesi ile takibe konu senet nedeniyle davacı tarafın herhangi bir borcunun olmadığının tespitine karar verilmesi talep edilmiş olup, dava dilekçesi başlığında yazılı takibe konu asıl alacak, işlemiş faiz ve komisyon toplamı olan 607.974,29 TL dava değeri üzerinden belirlenen 9.028,45 TL peşin nisbi karar ve ilam harcı yatırılmıştır.

Ancak takip talebinden ve takibin dayanağı senetten açıkça anlaşıldığı üzere, takibin dayanağı olan 625.000 Amerikan Doları bedelli senedin 300.000 Amerikan Doları olan kısmı takibe konulmuştur.

Bu nedenle HMK'nun 31, 119/1-ğ ve 119/2 maddeleri hükümleri gözetilerek, dava değeri ve harç yönünden değerlendirilmek üzere, davacı vekiline talep sonucunun açıklattırılması, davanın yalnızca icra takibiyle ilgili menfi tespit isteği mi, yoksa takibin dayanağı olan senet yönünden de talepte bulunup bulunulmadığı netleştirilmeli ve sonucuna göre gerekirse harç noksanlığının usulünce tamamlattırılması gerekmektedir.

2-)Mahkemeye açılan dava, İİK 72. maddesi uyarınca açılmış menfi tespit davasıdır.

Hal böyle olunca davalı savunması üzerinde durularak, taraf delillerinin değerlendirilmesi suretiyle iş bedelinin tümünün ödenip ödenmediği, davacı tarafça haklı neden bulunmaksızın sözleşme konusu imalatın süresinde ve noksansız olarak teslim edilip edilmediğinin araştırılarak, denetime elverişli şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, sonucuna göre takip nedeniyle davacının borçlu olup olmadığının belirlenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekir.

Oysa Mahkeme karar gerekçesinde teminat olarak verilen senedin, teminat şartlarının yerine getirilip getirilmediği hususu tartışılarak davanın reddine karar verilmiştir. Davacının açtığı dava menfi tespit davası olup, teminat senedinin iadesi talebiyle açılmış bir dava değildir. Dolayısıyla, Mahkemenin takip nedeniyle davacının davalıya borcunun bulunup bulunmadığını incelemesi ve bu konudaki tüm delilleri değerlendirmesi ve sonucuna göre hüküm kurması gerekir.

Bu konuda hiçbir değerlendirme yapmadan yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir." gerekçesiyle mahkememizce verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesi üzerine dosya mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Mahkememizin .../... Esas sırasında kayıtlı dava dosyasının incelenmesinde; eldeki davanın davacısı ... Şti tarafından davalı şirket aleyhinde açılan itirazın iptali davası olduğu ve dosyalar arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşılmaktadır.

HMK'nın 166/1 maddesi "Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir." hükmünü, aynı kanunun 166/4 maddesi ise "Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır." hükmünü içermektedir.

Açıklanan nedenlerle, mahkememizde açılan bu dava ile yine mahkememizin .../... esasında kayıtlı dava dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan HMK madde 166 uyarınca davaların birleştirilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · ¸(e-imzalı) · Üye ... · ¸(e-imzalı) · Üye ... · ¸(e-imzalı) · Katip ... · ¸(e-imzalı)