Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/460 K.2020/565

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı şirket arasında ... tarihli bir sözleşme ve buna istinaden yapılan ... tarihli bir protokol bulunduğunu, davacı dernek statüsünde ise de yapılan iş ticari bir iş olduğunu, işin niteliği, maddi boyutu ve özelliği dikkate alınırsa, davalının da tacir olduğu ortada olduğundan nispi ticari dava olduğunu ticaret mahkemelerinde dava açma zorunluluğu doğduğunu, İlgili sözleşme ve protokol ... yapılan "... " isimli organizasyonun yapılmasıyla ilgili olduğunu, bu sözleşme kapsamında davalı şirketçe mekan kiralandığını ve buna karşılık davacının sözleşmede belirtilen hizmetler toplamında ...

TL (iç bahçeler kira bedeli ... TL, kurumsal kimlik çalışması ... TL ve kongre merkezi kira bedeli ... TL) olmak üzere sözleşme imzalandığını, ... tarihindeki protokol sözleşme gereği kongre merkezi kira bedeli iptal olduğunu ve kurumsal kimlik çalışması hizmetide alınmadığını, bu sebeple kira için ödenecek olan bedel ...

TL olup ... ... tarafından davalı şirket hesabına havale ile ödeme yapıldığını, ayrıca taraflarca imzalanan protokol gereği ilgili etkinlikten elde edilen gelirler, taraflarca anlaşıldığı üzere, giderler düşüldükten sonra taraflarca eşit olarak paylaşılacağını, yapılan sözleşme ve protokolde bu husus açıkça belirtilmesine rağmen, davalı şirketçe davacı derneğe dava tarihine kadar herhangi bir ödeme yapılmadığı gibi, elde edilen gelirlerle ilgili açık ve yeterli bir bilgi de verilmediğini, buna rağmen sözleşmede ücret alınmayacağı belirtilen belli kalemler, sabit ücretli belirli kalemler,

davalı şirketçe davacı derneğe fatura edildiğini ve masraf adı altında şişirildiğini, kaynağı belli olmayan bir meblağın davalı şirketçe talep edildiğini, davalı şirketçe talep edilen masrafların detayları davacıya açıklanmadığı gibi, organizasyon nedeniyle elde edilen gelirlerin taraflar arasında yapılan sözleşme ve protokole aykırı olarak davacıdan gizlendiğini, davacının haricen bir çok firmadan para alındığını tespit ettiğini, ... etkinliği nedeniyle elde edilen gelirlerin tam ve eksiksiz listesi, davalı şirkete ait ... ... ve ...

Ajans'a ait bütün banka hesaplarının ... yılına ait detaylı extrelerinin incelenmesi ve etkinlik alanında fiş ve faturasız yapılan satışların tespit edilmesiyle ortaya çıkacağını, davacının bu hususların açıklığa kavuşturulması ve ilgili ödemelerin yapılması, aksi taktirde taraflar arasında yapılan ödeme ve protokole aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshedileceğine dair Antalya ...

Noterliği'nin ... tarihli ... yevmiye numaralı ekteki ihtarnamesi davalı şirkete tebliğ olduğunu, fakat bu taleplerine her hangi bir cevap alınamadığını, bunun üzerine Antalya .... Noterliği'nin ... tarih ...

Yevmiye nolu ihtarnamesiyle davacının da marka hakkına dayanarak diğer şirketi tescilli markasını kullanmaktan men ettiğini, davalı şirketin taraflar arasında imzalanan sözleşme ve protokol şartlarına açıkça aykırı davranması nedeniyle davacının yapılan organizasyondan elde edilen gelirin yarısına müstehakken işbu davanın açıldığı tarihe kadar hiç bir ödeme alamadığını, belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla asgari ...

TL maddi tazminat'ın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği davalıya yapılması gereken ödeme yapılmayınca, davacı hakkında Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün ... /... E. Sayılı takip dosyası ile icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, ödeme emrinin tebliğinden sonra sözleşmenin feshedildiğine dair ihtarname geldiğini, markaya ilişkin olarak Antalya .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... /...

E. Sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiğini, kira bedelinin ödendiğini, kurumsal hizmet çalışmasının davalı tarafından yaptırıldığını, kar payı ödemelerin yapılmadığı iddialarının asılsız olduğunu, gelir gider kalemlerine ve faturaya ilişkin delil sunulmadığını, davacının alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA

Dava, sözleşmenin yerine getirilmemesi iddiasına dayalı alacak istemli davadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ

Dava, ... tarihinde Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... tarihli cevabi yazılarında davacı adına kayıtlı firma bulunmadığı bildirilmiştir. ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... tarihli cevabi yazılarında davacı adına herhangi bir kaydın bulunmadığı bildirilmiştir. Tarafların aşamalardaki beyanları, davanın niteliği değerlendirildiğinde öncelikli olarak ticari dava ile tacir ayrımı konusunda doktrin ve yüksek mahkeme içtihatlarına göre açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Asliye Ticaret Mahkemesi; dava konusunun değerine veya miktarına bakılmaksızın ticari davalara ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli özel bir mahkemedir. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevine giren işlerin genel çerçevesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır.

Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yeterli görülmüştür (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/04/2019 tarih 2017/17-1097E. 2019/458K. sayılı kararı).

Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir (TTK m. 12/1). Tacirin tanımında merkez kavram ticari işletmedir. Bu sebeple teşebbüs kavramının unsurları ticari işletmenin unsurları ile karşılaştırılacaktır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir (TTK m. 11/1). Unsurları; devamlılık, iktisadi faaliyet (gelir sağlamayı hedef tutma), bağımsızlık, esnaf faaliyeti sınırlarını aşmadır. (Karaman Coşgun, Özlem; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Teşebbüs Kavramı ve Tacir Sayılmasının Sonuçları , MÜHF - HAD, C.21, S.1, s.115 vd.).

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 12. maddesinde. "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan kanunun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 15. maddesinde de.

"İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 16/10/2017 tarih 2017/3898E.

2017/5384K. sayılı kararı).

Dernekler genellikle ideal amaçlarını gerçekleştirmek için kurulur. Ancak ideal amacın gerçekleştirilebilmesi için dernek, bir ticari işletmek durumunda kalabilir. Bu halde dernek, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 16/1. Maddesi uyarınca tacir sayılır ve bu derneğe ait işletmenin de ticaret siciline tescil edilmesi gerekir (Arıkan, Sabih; Ticari İşletme Hukuku 25. Bası, Ankara 2019, s. 136).

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 16/1. maddesine göre "...amacına varmak için bir ticari işletme işleten vakıflar, dernekler... ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kuruluş ve kuruluşların da tacir sayılacağı...", aynı maddenin 2. bendinde, kamu yararına çalışan derneklerin, ticari işletme işletse dahi tacir sayılmayacağı kabul edildiği ve TTK'nın 4-1. maddesine göre her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a), (b), (c), (d),

(e) ve (f) bentlerinde sayılan davaların ticari dava sayılacağı belirtildiğinden dernek ticari işletme işletmekteyse tacir sayılacaktır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 07/11/2018 tarih 2018/5165E. 2018/4338K. sayılı kararı).

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 02/02/2016 tarih 2015/39801E. 2016/2458K. sayılı kararında; "...Davacı şirket tacir ise de, davalı dernek tacir olmadığı gibi dava konusu ihtilaf Ticaret Kanununda yer alan mutlak ticari davalardan da değildir. Bu itibarla davanın görülmesi gereken mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir..." denilmiştir (aynı mahiyette Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 11/12/2014 tarih 2014/3237E. 2014/8084K. sayılı kararı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 13/12/2013 tarih 2013/6982E. 2013/8028K. sayılı kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 14/11/2018 tarih 2018/2037E. 2018/10697K. sayılı kararı).

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 02/07/2019 tarih 2019/565E. 2019/4744K. sayılı kararında; "... vekalet ücreti, görevli mahkemece yapılan yargılama sonunda oluşacak sonuca göre hükmedilecek vekalet ücretidir. Görevsizlik kararı için ayrı, yapılan yargılama sonucu ayrı vekalet ücreti verilmesi kanuna aykırıdır. Birleştirilen davanın görevsiz mahkemede açılması üzerine verilen görevsizlik kararı yönünden mahkemece ayrıca vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinin düşünülmemesi..." denilmiştir.

Davamıza gelince; davacı sözleşmenin yerine getirilmemesi iddiasına dayalı alacak istemi ile dava açmıştır. Davalı tüzel kişi tacir ise de davacı dernektir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 16/1. maddesi gereğince amacına varmak için bir ticari işletme işleten dernekler tacir sayılacaktır. Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün cevabi yazılarına göre davacı ticari işletmemektedir.

Keza tensip ... . nolu ara kararı ile davacı vekiline davacının varsa işlettiği ticari işletme bilgilerin sunması için iki haftalık kesin süre verilmiş, aksi halde davacının ticari işletme işletmediğinin varsayılacağına karar verileceği belirtilmiş ise de davacı vekili herhangi bir bilgi de sunmadığı gibi ... tarihli celsede davacının işlettiği bir işletme olmadığını belirtmiştir. Başka bir ifade ile davacı dernek ticari işletmediği için tacir değildir.

Davalı şirket tacir ise de, davacı dernek tacir olmadığı gibi dava konusu ihtilaf Ticaret Kanununda yer alan mutlak ticari davalardan da değildir. Bu itibarla davanın mahiyeti gereği görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-c maddesi gereğince mahkemelerin görevinin dava şartlarından olması sebebiyle öncelikle dikkate alınması gerekir.

Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderine o mahkemece bakılacağından, bu konuda karar vermek görevli mahkemeye bırakılmıştır. Görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise; talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderini ödemeye mahkum edileceğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır