Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/194 K.2020/425

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A.TALEP

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin telefon vasıtasıyla ... ile ... abonelik sözleşmesini kabul ettiğini beyan ederek internet paketini kullanmaya başladığını, sözlü anlaşmanın yapılmasından itibaren ilk 4-5 ay internet hizmeti ile ilgili problem yaşamadığını, müvekkilinin iş yerinde internete ihtiyacı olması sebebiyle ... ile abonelik sözleşmesini kabul ettiğini ancak .../.../... tarihinden itibaren interneti hiç kullanamaz hale geldiğini, bu nedenle müvekkilinin ... bayiini arayarak bu şekiyateni dile getirdiğini, davalı şiket yetkililerinin en kısa zamanda sorunun çözüleceğini beyan etmelerine rağmen hiçbir şekilde sorun giderilmediğini,

internete hiçbir şekilde erişilemediğini, feshedilme durumunda da .-TL fesih bedeli borcu çıktığınıbeyanla ... aponelik sözleşmeninin haklı nedenle feshini, davanın devamı sürecinde maddi ve manevi hakları konusunda dava açma haklarının saklı tutularak yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

B. TARAF TEŞKİLİ

2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi (Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 73. maddesi) uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir.

Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.(H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz. İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261)

3.Bu açıklamalar ışığında,mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.

C.CEVAP

4.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle görev ve yetki itirazlarının bulunduğunu, davacı ile imzalanan sözleşme ve taahhütname kapsamında hizmet verildiğini, davacı tarafça internet hizmeti alınmadığı iddia edilse de müvekkili şirketin vermiş oludğu hizmette hiçbir hatası veya eksikliği bulunmadığını, davacının mevzuata ve sözleşmeye uygun yasal bir fesih talebi bulunmadığını, sözleşmesinin halen aktif olduğunu, davacı tarafça başka bir operatör ile sözleşme imzalandığı iddia edilmekteyse de buna yönelik hiçbir belgenin dosyaya sunulmadığını beyanla öncelikle dosyanın görev nedeniyle reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise miktar nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ

5.Dava, ... abonelik sözleşmesinin haklı nedenle feshi talebinden ibarettir. 6.Dava, öncelikle Antalya .... Tüketici mahkemesinin .../... esas sayısında açılmış olup, mahkemece .../.../... hüküm tarihli karar ile görevsizlik yönünde hüküm kurulmuştur ve hüküm .../.../... tarihinde kesinleşmiştir. Davacı vekili, .../.../... tarihli dilekçesi ile dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir.

7.Öncelikle söylemek gerekir ki. Dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspat yükü ise,bir olayın gerçekleşmiş olup olmadığının anlaşılamaması, yani olayın ispatsız kalması yüzünden yargıcın aleyhte bir kararıyla karşılaşmak tehlikesidir(YILMAZ,Ejder. İspat Yükü, 1980, s. 3).

Kendisine ispat yükü düşen taraf için ispat yükü bir yükümlülük değil(mükellefiyet), yüktür(külfettir). Taraf kendisi tarafından ispat edilmesi gereken vakıayı ispat edemezse, karşı taraf ve mahkeme onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (KURU,Baki., Hukuk Muhakemeleri Usulu, İstanbul 1990, C. 2, s. 1356 vd.) Türk Medeni Kanunu m. 6 usul hukukunda ispata ilişkin genel kuralı koymuştur.

Buna göre; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Ancak iddialar karşılaştığında kimin isbat yükü altında bulunduğunun tespiti her zaman kolay olmamaktadır. Bunun için gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda bir takım ölçülere yer verilmiştir.

a) Hemen bütün ilim adamlarının birleştiği ve Yargıtay uygulamasında kararlılık ifade eden ölçüye göre, ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer (Prof.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1968,sh.372; Prof. İlhan Postacıoğlu, Medeni Yargılama Usulü, 1970,sh.464; Prof. Necip Bilge, Hukuk Yargılamaları Usulü, 1967, sh.449; Prof.Sabri Şakir Ansay Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1957,sh.248-249; Prof. Saim Üstündağ Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1973, sh.378; H.G.K.nun 19.7.1967 gün ve 239-340 sayılı, 7.6.1974 gün ve 1972/84 sayılı kararları).

b) İleri sürdürdüğü bir vakıadan lehine haklar çıkaran kimse iddia ettiği olayları ispat etmelidir (Prof.Saim Üstündağ, age.1973 sh.397).

c) İspat yükü daha kolay başarana düşer (Prof.Saim Üstündağ, Age, Federal Mahkeme Kararına atfen).

8.İspat konusu, 6100 sayılı kanunun ise 187 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Özetle; İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

9.İspat konusunda yapılan bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; dosyada taraf delilleri toplanmıştır ve ispat yükü davacıdadır.

10.Mahkememizce dosya bilirkişile tevdi edilmiştir.

11.... havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının ... tarihinden sonra internete erişilmediği iddiasının doğru olmadığı, sonrasında da tüketim faturalarının olduğu, toplam 4 adet arıza kaydı bulunduğuna ancak bunların ilk iki tanesinin kullanıcı sorumluluğunda bulunan iç tesisat arızasından kaynaklandığının belirtildiği, diğer arızaların aynı gün giderildiği bunun da davacı tarafından onaylandığının belirtildiğine kanaat getirildiği belirtilmiştir.

12.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve beyanlar/itirazlar alınmıştır.

13.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen).

Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).

14.Bu hususlar doğrultusunda, bilirkişi raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. İtirazlar yerinde bulunmamıştır.

15.Dava değeri, davacı vekilinin .../.../... tarihli dilekçesinde belirttiği üzere; ... TL dir. Dosyada tanıkla ispat yasağı mevcuttur. 6100 sayılı HMK madde 200/1'de senetle ispat kuralı düzenlenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise senetle ispat gereken hususlarda ancak karşı tarafın açık muvaffakati ile tanık dinlenebileceğini hüküm altına almıştır. Yasa koyucu HMK'nın 202. maddenin 1. fıkrasında ''Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.'' hükmü ile senetle ispat kuralına diğer bir değişle tanıkla ispat yasağına istisnai bir durum öngörmüştür.

16.Delil başlangıcı, HMK da ispat hukukuna ait genel hükümlerde düzenlenmiş bir kurumdur.

17.HMK m. 202:

“(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

(2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.“hükmünü içermektedir.

18.Davacı vekili, itiraz dilekçesinin ekinde SMS kayıtlarını sunmuştur. Kanuni anlamda bu hususlar delil başlangıcıdır (Y13HD., 2014/5149 esas, 2014/10114 karar) Her ne kadar bilirkişi raporunda çeşitli kesintiler incelenmiş ve raporda belirtilmiş, kanaat iletişmiş olsa da davacı taraf bu SMS kayıtlarını da sunmuştur.

Kanundaki, “Delil başlangıcı, iddia edilen hukuki işlemi tam olarak ispat edememekle beraber, o işlemi muhtemel gösteren” şeklindeki açık ibare karşısında, tek başına delil başlangıcının ispata yeter olduğunu söylemek, yasa koyucunun iradesini aşar bir sonuç doğuracaktır. Kanun açıkça, delil başlangıcının, iddia edilen hukuki işlemi tam olarak ispat etmediğini belirtmektedir.

Burada, kanun koyucu, delil başlangıcına sahip tarafa, senetle ispat kuralının katılığını aşarak, iddiasını ispat edebilmesini sağlayacak bir imkan tanımıştır ve tanık deliline de başvurarak iddiasını ispat edebileceğini söylemiştir. Bu nedenle, tek başına delil başlangıcının ispata/hükme yeter olduğunu söylemek yerinde olmayacaktır.

Yargıtay da delil başlangıcının tek başına ispata yeter nitelikte olmadığından , sadece delil başlangıcı ile hükme gidilmesinin doğru olmayacağını söylemektedir.(Y13HD, T. 26.09.2018, E. 2016/1919/K. 2018/8343)

19.Davacı vekili, dava dilekçesinde tanık deliline dayanmamıştır. Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmadığından, sonradan gösterilen tanıkların dinlenmesine yasal olanak yoktur. (YHGK., E. 2014/2-1226, K. 2016/1057) Tanıkla da teyit edilmeyen delil başlangıcı niteliğindeki SMS lerin tek başına davacının iddiasını ispatlar nitelikte olduğundan söz edilemez. Kabule göre, davacı davasını ispat edememiştir.

20.Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporu ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM/Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın REDDİNE,

2-Davacı tarafça yatırılan ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, harcın davacı üzerinde bırakılmasına,

3-Davacı tarafça yatırılan ... TL karar harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, harcın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Dosyada davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5-Davalı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat ücreti gideri toplamı ... TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, (6100 sayılı HMK m. 333) ;12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirten,

"Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi" göz önünde tutularak; her hangi bir bankaya ait hesap numarası ve/veya herhangi bir banka hesabına ait IBAN numarası verilmesi halinde taraflara ait artan gider avansının bildirdikleri hesaba aktarılmasına, davalı tarafından yatırılan gider avansının aynı şekilde istek halinde iadesine,

Dair, davacı vekili Sn....'ın yüzüne karşı davalının yokluğunda KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/09/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır