Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/599 K.2025/64

Mahkememizde görülmekte bulunan Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan Davalar (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı müvekkil ..., davalı ....'nin .../... nezdindeki ... nolu ticari müşterisi olduğunu, ... tarihinde müvekkilin kullandığı ... nolu telefona müşterisi olduğu başka bir bankadaki hesabından (dava dışı ...) davalı ...'taki hesabına para transferi yapıldığına dair kısa mesaj geldiğini ve daha müvekkil davacı ön izlemede gördüğü mesaj içeriğini açıp okuyamadan telefonu kapattığını, davacı müvekkil telefonunu açmaya çalışmışsa da telefonu bir süre nedeni belirsiz şekilde kapalı vaziyette kaldığını,

telefonunun kendiliğinden açılması akabinde dava dışı ...'ndan gelen kısa mesajı okuyarak derhal para transferlerinin yapıldığı ... mobil bankacılığa giriş yaptığını, davalı nezdindeki ...-... nolu vadesiz hesabından ... TL'nin "600 torba ..." açıklaması ile davalı banka müşterisi dava dışı ... ... hesabına havale yapıldığını, dava dışı ...daki hesabından ... TL + ... TL eft nin hesabına aktarılıp akabinde ...

TL'nin "... kalan parası" açıklaması ile tekrar dava dışı ... ... hesabına havale yapıldığını gördüğünü, para transferi işlemlerini kendisi gerçekleştirmeyen, işlemi yapanlar hakkında bilgi sahibi olmayan ve alıcı kişiyi de tanımayan davacı müvekkil işbu hususu davalı ...'a bildirdiğini ve kendisine rızası ve bilgisi dışında yapılan mobil işlemler hakkında bilgi verilmesini ve zarara uğradığı miktarın iadesini talep etmiş ise de; davalı tarafından olumlu bir dönüş yapılmadığını, müvekkil davacı ...'in uğradığı toplam ...

TL'nin zararın tazmini amacıyla davalı ...'na karşı Antalya Genel İcra Dairesinin .../... Esas numaralı dosyası üzerinden ... tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, Müvekkil davacının mağduriyetinin cezai boyutta da giderilmesi için ... tarihinde kolluk vasıtasıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde işlemi gerçekleştiren tüm şüphelilerden şikayetçi olunduğunu, ...

Cumhuriyet Başsavcılığının .../... soruşturma nolu dosyası üzerinden soruşturma işlemleri devam etmekte olup soruşturma dosyasının kapsam ve akıbeti hakkında savcılığa müzekkere yazılmasını ve dosya arasına celbini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu işlemler zararlı yazılım uzaktan kontrol ile gerçekleştirilmiş olup bu işlemi yapan 3. Şahıslar, müşteriye ait ve müşterinin korumakla yükümlü olduğu bilgilere sahip olduğunu, davacı taraf, dava dışı ...daki hesabından müvekkil bankadaki hesabına bilgisi dışında ... TL + ... TL 'lik iki adet EFT gerçekleştiğini, bu işlemlerin de nasıl yapıldığını irdelenmesi somut dava açısından önemli olduğunu, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Antalya Genel İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak .../... Esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'na müzekkere yazılarak, .../... Sor. Nolu dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacının rızası ve izni dışında yapıldığı işlem sonucu uğranılan zararın tazminine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık, davacıya ait banka hesabından yapılan eft işlemi nedeniyle davalı bankanın kusuru olup olmadığı, varılacak sonuca göre bu bedelden sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır. Ticari dava ile ilgili düzenleme TKK'nun 4. maddesinde yapılmıştır. Ayrıca bazı özel kanunlarda da ticari dava kavramına yer verilmiştir. (Örneğin; 6136 sayılı Kooperatifler kanunu md. 99). TTK'nun 4/1 maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava niteliğindedir. Ancak, TKK'nın 4/1 md. nin (a)-(f) bentlerinde yer alan düzenlemeye göre; bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları, ticari dava olarak kabul edilmiştir.

Bankacılıkla ilgili başlıca düzenlemeler ise 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununda yapılmıştır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/1 fk, (c) bendine göre nakti, gayrinakti, her cins ve suretle kredi verme işlemleri bankacılık faaliyet konularındandır.

Bu yönlerden karşılaştırıldığında davaya konu uyuşmazlık davalı banka ile davacı arasındaki kullanıldığı iddia edilen banka kredisine ilişkin alacağının tahsili talebine ilişkin olup temeli ve dayanağı bankacılık işlemi niteliğindedir.

TKK'nın 4/1 fk, (f) bendi, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/1 fk,(c) bendi düzenlemeleri karşısında bu hususlardan kaynaklanan özel uyuşmazlıkları herhangi bir şart aranmaksızın ticari dava olarak kabul edilmek gerekmiş ve mahkememizin görevli olduğu görülmüştür.

Asliye ticaret mahkemelerinde görülen ticari davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanunla 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A madde ve geçici 12. madde ile getirilmiş ve sınırları çizilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut olayda dava konusu zararların giderilmesi talepli maddi tazminat davasının ... tarihinde, mezkur değişiklikten sonra açmış olduğu anlaşılmakla, dava tarihi itibariyle zorunlu arabuluculuk yoluna tabi olduğu sonucuna ulaşılmış ve arabuluculuk görüşmelerinin "anlaşamama" şekilde neticelendiği görülmüştür.

HMK'nın 187/1 maddesi uyarınca, ispatın konusu uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek ve tarafların üzerinde anlaşamadıkları çekişmeli vakıalardır. İspat hakkı, AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ve HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir. Çekişmeli vakıaların hangi tarafça ispat edileceğini ispat yükü belirler. TMK'nın 6. maddesi uyarınca, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. HMK'nın 190/1 maddesinde de benzer şekilde ispat yükünün, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu düzenlenmiştir.

HMK'nın 200. maddesinde senetle ispat zorunluluğu düzenlenmiş olup takip ve dava değeri olarak gösterilen ispat konusu alacağın borcun doğumu tarihi itibariyle senetle ispat sınırının üzerinde kalmakta olduğu aşikardır. Ancak hukuki işlem sayılmayan, hukuki fiil niteliğindeki hususların senetle ispat kuralına tabi olmayacağı muhakkaktır.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın .../... Esas sayılı soruşturma dosyası incelendiğinde, davacının dava dilekçesindeki iddialarına konu nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı şikayetçi olduğu ve ... ... ve ... ... hakkında şüpheli sıfatıyla soruşturma başlatıldığı anlaşılmıştır.

Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir.

Yine 6102 sayılı TTK'nın 18/2 maddesi gereğince, tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır.

Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Buna karşın, internet bankacılığı işlemlerinde müşteriler de kendilerinden beklenen her türlü tedbiri almak ve her türlü dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde müşterinin kendi kusurundan kaynaklanan bu durumun sorumluluğuna kusuru oranında katlanması gerekmektedir.

Bu itibarla, müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru var ise 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesi gereğince bu kusur, müterafik kusur olarak değerlendirilebilecektir.

Bu durumda banka, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinde kusurlu olmadığını 6098 sayılı TBK’nın 112. maddesi gereğince ispat etmek durumunda olup ayrıca müşterisinin müterafik kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir (Bkz.

Yargıtay HGK'nın 22/11/2018 tarihli ve 2017/11-2224 E., 2018/1753 K.. 22/11/2012 tarihli ve 2012/11-550 E., 2012/820 K. sayılı ilamları).

Uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun ''Kart Hamillerinin Yükümlülükleri'' başlıklı 15/1 maddesinde, ''Kart kullanımından doğan sorumluluk, sözleşme imzalandığı ve kartın zilyetliğine geçtiği veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasının öğrenildiği andan itibaren, kart hamiline aittir.'' hükmü yer almaktadır.

5464 sayılı Kanununun 16/1. maddesi, "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması,

çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır." hükmünü, "Kartın haksız kullanımı ve sigortalanması" başlıklı 12/1. maddesi ise, "Kartın ya da 16 ncı maddede belirtilen bilgilerin kaybolması veya çalınması halinde kart hamili, yapacağı bildirimden önceki yirmidört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüzelli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

Hukuka aykırı kullanımın, hamilin ağır ihmaline veya kastına dayanması veya bildirimin yapılmaması hallerinde bu sınır uygulanmaz." hükmünü içermektedir.

Yukarıda yer verilen Yasanın 16. maddesi ile banka kartları ve şifrelerinin özenle korunması, bilgilerinin saklanması hususunda kart sahiplerine görev ve sorumluluk yüklenmiştir. Kart hamili şifrenin muhafazasından ve güvenliğinden sorumludur. Şifreyi seçerken kolay bulunan, örneğin kimlik bilgileri içinde yer alan rakamların seçilmemesinin gerektiği günümüzde bilinen bir gerçektir.

Kart hamilinin ayrıca kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere, kart sahibi, Banka ile sözleşme imzaladığı ve kartın kendi zilyetliğine geçtiği andan itibaren anılan yasa gereğince kendisine tevdi edilen kredi kartını, gerekse bu kartın kullanılması ile ilgili bilgileri koruma ve saklama ile yükümlü olduğu gibi, davalı Banka da, internet üzerinden yapılan alışverişlerde gerekli güvenlik önlemlerini almak zorundadır (Bkz.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 19/10/2011 tarihli ve 2010/16966 E., 2011/7829 K., 11/12/2012 tarihli, 201/13821 E., 2012/28364 K.. 05/12/2012 tarihli ve 2012/17799 E., 2012/27777 K. sayılı kararları ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26/03/2014 tarihli ve 2013/18094 E., 2014/5891 K. sayılı kararları).

Bankaların internet bankacılığı ile ilgili hususlardaki sorumlulukları ve almaları gereken asgari önlemler Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından yayınlanan Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğ ile belirlenmiştir. Söz konusu Tebliğin "Güvenlik kontrol sürecinin tesis edilmesi ve yönetilmesi" başlıklı 26. maddesinin 2. fırkasında "Banka, internet bankacılığı faaliyetleri kapsamında gerçekleşen sıra dışı ve şüpheli işlemleri tespit etmek için takip mekanizmaları kurar" hükmüne göre bankalarca, internet bankacılığı sistemine girişten sonra da müşterilerin sıra dışı ve şüpheli işlemleri takip edilerek tespit edilmek zorundadır.

Bilgisayar mühendisi, Bilişim öğretim üyesi ve emekli banka müfettiş müdürünün ortak hazırladığı bilirkişi raporuyla cep telefonunda zararlı yazılıma rastlanılmadığı, davalı bankanın dava konusu işlemlerde herhangi bir alabileceği ek bir güvenlik önlemi veya kusurunun olmadığı tespit edilmiştir. Tazminat davalarında kusur durumları halinde tarafların sorumlu olacağı Yargıtay içtihatlarıyla sabittir.

Kişisel verilerin korunması hususunda müşteri sorumluluğunun bulunduğu göz önüne alındığında, davalının üzerlerine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz yerine getirdiği ve neticeten kusurunun bulunmaması nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Sonuç olarak anlatılanlar doğrultusunda açılan davanın sübut bulmaması nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır