Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/916 K.2020/800

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 28/09/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle, davalı tarafın müvekkili hakkında İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibinde bulunulduğunu, takip dayanağı olarak 30/12/2011 vade tarihli 18.000 USD ve 30/01/2012 vade tarihli 500 USD bedelli ve 30/01/2012 vade tarihli 18.000 USD bedelli 3 adet bonoya dayanıldığını, 36.000 USD asıl alacak için 14.881,86 USD işlemiş faiz ve amerikan doları için %11,75 avans faizinin talep edildiğini, Borçlar Kanunun ve tüm yasal mevzuat karşısında bu şekilde işlemiş faiz ve faiz oranı talebinin yasal olmadığını, takibe esas bono metinlerinde de belirtildiği üzere mal karşılığı verildiğini,

ancak davalı alacaklının edimini yerine getirmeyip malları teslim etmediğini ve kötü niyetli olarak bedelsiz kalan senetleri icra takibine konu ettiğini, davalı alacaklının tacir olup tüm ticari faaliyetlerini ticari defterlerine kaydetmek yükümlülüğü altında olduğunu, müvekkilinin iyi niyetinin kurbanı olduğunu ayrıca kayınvalidesi ....'den aldığı .... ...

Şubesinden aldığı 40.000 TL bedelli çeki de davalıya verdiğini, davalının çalışanı .... aracılığı ile tahsil edildiğini, bu çeke ilişkin dava haklarını da şimdilik saklı tuttuklarını, müvekkilinin davalıya takibe konu bonolardan, işlemiş faizden ve faiz oranından dolayı borcunun bulunmadığının tespiti açısından dava açma zorunluluğunun doğduğunu bildirerek, icra takibin durdurulmasını, müvekkilinin İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası kapsamında talep edilen asıl alacak, işlemiş faiz, faiz oranı vesair ferilerden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının açtığı davada eksik harç yatırdığını, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı/borçlunun müvekkiline borcundan dolayı takip konusu senedi keşide ederek verdiğini, iş bu borcundan dolayı davacı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile takip yapılmış olup, dosya borcunun bugüne kadar ödenmediğini, davacının 25/11/2014 tarihinde İstanbul ...

İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasıyla borca itiraz ettiğini, borcun halen ödenmemiş olduğundan davanın haksız açıldığını bildirerek öncelikle dava değerinin eksik gösterilmiş olması nedeniyle eksik harcın tamamlanmasına, tamamlanıncaya kadar davanın esasa girilmemesine, harcın tamamlanması halinde haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile takibin devamına, davacı borçlunun %20'den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasıdır.

İstanbul .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının davalı, borçlunun davacımız olduğu, borçlu aleyhine 30/12/2011 vadeli 18.000 USD, 30/01/2012 vadeli 500 USD ve 30/01/2012 vadeli 18.000 USD bedelli senetlerden dolayı kambiyo senetlerine ilişkin icra takibi yapıldığı anlaşılmıştır.

Takibe konu senetler incelendiğinde; keşidecinin ..., lehdarının ... olduğu, malen kaydı ile düzenlendiği, icra dosyası ile sabittir.

İcra takibine konu olan senetler metninde açıkça "malen" düzenlendiği belirtilmiş olup, kural olarak peşin alışveriş karinesi uyarınca senede konu olan malın davacıya teslim edildiği kabul edilir. Bu durumda davacının söz konusu malların kendisine teslim edilmediğini kesin deliller ile ispat edilmesi gerekir. Davacı bu yönde bir delil sunmamış, davalının ticari defter ve kayıtlarına dayanmıştır. Davalı ise, tacir olmadığından ticari defter ve belge sunmamıştır.

"Tacir"den kasıt, TTK'nun 12/1 maddesinde belirtildiği gibi bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişidir. Ayrı yasa maddesinin ikinci fıkrasına göre bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesin ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Nihayet üçüncü fıkrasına göre de bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şikayet veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne davalının tacir olarak kaydının bulunup bulunmadığı hususunda yazılan müzekkereye verilen cevapta adı geçenin gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, ancak .. Dış Tic. A.Ş'nin yönetim kurulu başkanı olduğu, davalının çok sayıda "şirket ortağı" "yönetim kurulu üyesi" kaydı mevcutsa da, bu kayıtlar davalının tacir sayılması için yeterli değildir. Yine davalının (657 sayılı yasanın 28/1 maddesi uyarınca tacir işletme işleten memur.

Bankacılık Kanununun 110/1 maddesi uyarınca banka yönetici ve denetçileri, İİK'nun 292 maddesi uyarınca konkordato talep eden ve komiser talimatlarına uymayan borçlu gibi) özel kanunlar gereği tacir sayıldığı bir durum da mevcut değildir.

Emsal Yargıtay 19 HD'nin 28/06/2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında "Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir" aynı dairenin 20/04/2000 tarihli, 1352/2988 Karar sayılı ilamında, "Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir", 25/03/1999 tarihli 1598/2054 karar saylı ilamında "Limited şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez", 25/04/1995 tarihli 2328/3746 Karar sayılı ilamında" Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur",

11/11/1999 tarihli 6080/6724 karar sayılı ilamında" Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir", 24/05/1995 tarihli, 3082/4548 Karar sayılı ilamında, "Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir" Yargıtay 23 Hukuk Dairesinin 2015/10005 Esasa, 2017/706 Karar ve 07/03/2017 tarihli ilamında"..

Davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği.." ifadelerine yer verilmiştir. Bu nedenlerle davacının ticari defter ve incelenmesi talebi reddedilmiştir.

Davalı isticvap edilmiş olup mahkememizdeki beyanında senetlerin nakden aldığını beyan etmekle senetlerin nedenini tadil etmiştir.

Eldeki davada malen kaydı bulunan senetlerde nakden düzenlendiğini savunan davalı tarafın senetlerin ihdas nedenini tadil ettiği ve böylece ispat külfeti davalıya geçmişse de davacı, davalının mal teslimini hangi mallar olduğu, teslim etmediğini ve içeriğini ispat edemediği gibi davalının ticari defter ve kayıtlarıyla da iddiasını ispatlayamamıştır.

Somut olayda çift taraflı tadil sözkonusu olup, çift taraflı tadil söz konusu olup, çift taraflı tadilde ispat külfeti yer değiştirmeyeceğinden davacı ispat yükü altında olup senede karşı ileri sürdüğü iddiayı yazılı delille ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/5560 Esas, 2019/2955 Sayılı kararı)

Dava menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacının delileri arasında her ne kadar yemin delili varsa da, yemin 6100 sayılı HMK'nun 225 vd maddelerinde düzenlenmiş olup yemin edecek kimseyi ceza soruşturması veya kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar yeminin konusu olamaz (m.226/1-c) Eldeki davada, davanın ileri sürülüş biçimine göre, bedeli keşideci tarafından ödendikten sonra keşideciye iade edilen çekin ikinci kez tedavüle çıkarılmasına ilişkin iddia, lehdar ciranta ile taraflar arasındaki hukuki ilişkin yönünden "bedelsiz kalmış senedin kullanılması " anlamına gelir ki, bedelsiz kalmış senedin kullanılması 5237 sayılı TCK'nun 156 maddesinde suç olarak tanımlandığından davacının yemin delili hakkını kullanamayacağı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle davacıya yemin delili kullanma hakkı hatırlatılmamıştır.

Tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafından davalıya verilmiş olan ve takibe dayanak 3 adet bononun malen karşılığında davalıya verildiğinin iddia edildiği, davalının ise bonoları davacıya vermiş olduğu, karşılığında aldığını savunduğu, söz konusu bonoların malen senedi niteliğinde olduğunu ispat yükünün davacı tarafça olduğu, bu hususun yazılı delil ile kanıtlanması gerektiği, ancak davacı tarafından bu hususta yazılı bir delil iddia ve ibraz edilmediği, bu suretle davanın kanıtlamadığı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar mahkememizce takibin tedbiren durdurulmasına karar verilmişse de teminat yatırılmadığından infaz edilememiştir bu nedenle tazminata hükmedilmemiştir.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza