Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/774 K.2021/1090

Mahkememizden verilen 14/04/2021 tarih ve ... Esas ... sayılı kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 13/09/2021 tarihli ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile KALDIRILMASI sonucu dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılan dava dosyasının dosya üzerinde yapılan incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; öncelikle tapuda diğer davalı .... Şirketi adına kayıtlı bulunan ve aralarındaki Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca davalı ... Şirketine devredilmesi gereken bağımsız bölümler; ... İlçesi, .... Mahallesi, ... ada ... parselde kain A-1, A-3, A-6, C-4, C-7, C-10, D-3 nolu bağımsız bölümler ile diğer ortaklardan ... mülkiyetinde bulunan A-11 sayılı bağımsız bölüm ile ... adına kayıtlı ...

Kuyumculuk şirketinin mülkiyetinde bulunan B-16 sayılı bağımsız bölümlerin tapu kaydı üzerine teminatsız olarak tedbir konulmasına, tedbir talebimizin reddi halinde bu taşınmazlar tapu kaydı üzerine davalıdır şerhi işlenmesine, yapılacak yargılama neticesinde, TBK 125. Maddeye dayanarak.

İş ortaklığı sözleşmesinin ifası kabilinden dava konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı .... şirketi hissesine isabet eden bağımsız bölümlerden, müvekkil davacı hissesine isabet edenlerden gerek ... şirketine devredilmiş gerekse arsa sahibi ... şirketi uhdesinde bulunan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkil adına tesciline, tapu iptal ve tescil talebimizin kabulünün hukuken mümkün olmaması halinde, TBK 125.

Maddenin 2. Fıkrası uyarınca davalı ... şirketinin dava konusu iş ortaklığı sözleşmesinden kaynaklanan borcunu gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle müvekkil davacının uğramış olduğu müspet zararının hesabı ile işletilecek en yüksek banka faiziyle birlikte tazminine, mahkemenin aksi kanaatte olması ve sözleşmenin feshedildiğini kabulü halinde ise müvekkilin yapmış olduğu ödeme nedeni ile uğramış olduğu menfi zararın işletilecek en yüksek banka faiziyle birlikte tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde. Davacı taraf ile müvekkilleri arasında imzalanan inşaat yapımı sözleşmesi neticesinde müvekkili ... İnşaat tarafından .... ilçesi ... Mah. ... ada ve ... parselde bulunan taşınmazda inşaat yapımı başladığını, ancak davacının protokolde(ek) belirtilen ve taahhüt edilen borçlarını yerine getirmemesi sebebi ile keşide edilen Büyükçekmece ....

Noterliğinin 04.01.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının ortaklıktan çıkarıldığını, ilerleyen süreçte davacı ihtarname ile kendisinin ortaklıktan çıkarılamayacağını iddia edip, sözleşmede yer alan yükümlülüklerini eksiz ve tam yerini getirdiğini iddia etmiştir ancak davacı sözleşmede belirtilen yükümlülükleri tam ve eksiksiz yerine getirdiğini deliller ile kanıtlayamadığını, davacının nakit ihtiyacı olması sebebi ile müvekkili ....

İnşaat nezdinde bankadan 950 bin TL kredi çekmiştir ancak bu kredi borcunun sadece 40 bin TL'lik kısmını ödediğini geriye kalan kısmı için bir ödeme yapmadığını, bu kredilerin neticesinde 35 taksit ödenmiş bu taksitlerin sadece 2 tanesini davacı ödemiş geriye kalan kısmını müvekkil ödemiş ve halen ödediğini, davacının kredi borcunun ödenmemesi yanında kullandığı krediyi de ortaklık için taahhüt ettiği borçlarını da ifa etmediğini protokolün 3.3.

Maddesine göre yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafın ihtar ile ortaklıktan çıkarılacağı yazmakta inşaatın aşaması hakkında bir kayıt bulunmadığını, inşaat yapılan arazinin maliki davacının yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı inşaatın sekteye uğraması sonucunda müvekkili ile sorun yaşadıklarını ve bu sorunun mahkemeye taşındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalılar ..., ... vekili cevap dilekçesinde; davacının dava şartı arabuluculuk yoluna başvurmadığını, bu sebeple davanın usulden reddi gerektiğini, davacının iddia ettiği hususların temel sebebi yüklenici 1 olan ... İnşaatın ortaklar arasında imzalanan protokolün 3.3 maddesi gereğince davacıyı ortaklıktan çıkarması olduğunu, sözleşmenin ilgili maddesi gereğince taraflardan birini veya bir kaçını ortaklıktan çıkarma yetkisi ancak yüklenici 1 olan ...

İnşaatın hakkı olduğu, diğer ortakların böyle bir hak ve yetkisi bulunmadığı düzenlendiğini, bu sebeple husumet itirazının bulunduğunu, davacı taraf ilgili protokol gereğince taahhüt ettiği borçları ifa etmediğini, ödeme aracı olarak sunduğu çeklerin karşılıksız çıktığını , ortaklığa bir fayda sağlamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... İnşaat Mühendislik Tekstil San.ve Tic.

Ltd.Şti.vekili cevap dilekçesinde; huzurdaki dava ticari işlere dair bir dava olup zorunlu arabuluculuk şartı müvekkil şirket yönünden dava açılmadan tamamlanmamış olması nedeniyle davanın öncelikle usulden reddi gerektiğini, davacı tarafça diğer davalılar ile birlikte müvekkil şirkete açılan tazminat davasında müvekkil şirketle davacı tarafın hiç bir hukuki ilişkisi bulunmadığından davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, müvekkili şirkete karşı sorumlu ve hukuken muhatap olan şirket davalı ...

İnş. Taah. Gayrimenkul Danışmanlığı Turizm Oto. İth. İhr. San.ve Tic.Ltd.Şti olup anılan şirketin müvekkili şirkete karşı sözleşmenin 13.maddesi gereği işi zamanında sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim etmediği için Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında müvekkili şirkete dilekçe tarihi itibarıyla 3.986,554,00 TL kesinleşmiş icra takibiyle borçlu bulunmakta olup ayrıca hukuki işleme konulmamış işin geç tesliminden kaynaklan tazminat borçları da bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ

Dava;İş ortaklığı sözleşmesine dayalı ortaklık payı alacağı ile sözleşmenin feshi nedeni ile tapu iptali, aksi halde zararın tazmini istemine ilişkindir.

ÖNCEKİ HÜKÜM

Mahkemece yapılan araştırma sonucunda; dava dilekçe- sinden de anlaşılacağı üzere davacı, ... bünyesinde çalışan olup, kendisi tacir değildir. Uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakta olup, taraf gerçek kişilerin de tacir olmaması nedeniyle mahkememiz görevli olmayıp, uyuşmazlığı çözmede genel yetkili mahkemeler olan Asliye Hukuk Mahkemeleri gö- revli" olduğundan bahisle "Davanın HMK 114/1-c maddesi gereğince mahkememizin görevsizliği nedeniyle usulden reddine, görevli mahkemenin Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı ... vekili ile davalılar ... ve .... vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalılardan ... vekili ile diğer davalılar ... ve ... vekili ayrı ayrı ibraz ettikleri dilekçelerinde dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olduğunu, TTK gereğince tarafların tacir sayıldığını, davanın Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İstanbul BAM .. HD'sinin 13/09/2021 tarihli ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile, "Öncelikle, davada davacı ve davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile tarafların "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadıkları, işletmelerinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttukları, davanın ticari işletmeleri ile ilgili olup olmadığı, TTK 4 ve 5.md gereğince, ticaret mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mah- kemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığı, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının kesin olarak tespiti gerekmektedir.

Mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde; yargılamaya devam olunup taraf delil- lerinin toplanması ve esasa ilişkin hüküm verilmesi, mahkemenin görevli olmadığının tespiti halinde de göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddi ile dosyanın Asliye Hukuk Mahke- mesi'ne gönderilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davalıların istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine "karar verilmiştir.

İSTİNAF SONRASI YAPILAN YARGILAMADA

Büyükçekmece Vergi Dairesi Müdürlüğünden celp edilen kayıtların incelenmesinde; ... vergi kimlik

numaralı ... T.C. kimlik numaralı Dairemiz mükellefi ... 09/12/2015 tarihinde basit usul mükellefi olarak başlayıp verdiği son beyanname 2017 yılına ait olup 08/08/2018 tarihinde

verdiği dilekçe ile 09/08/2018 tarihinden itibaren gerçek usul mükellefiyete geçmek istediğini belirttiği, ancak gerçek usul mükellefiyetine geçilmesine rağmen verilen herhangi bir beyannameye rastlanmadığı, bu nedenle 31/12/2018 tarihinden itibaren re'sen terki verildiği bildirilmiştir.

Beylikdüzü Vergi Dairesi Müdürlüğünden celp edilen kayıtların incelenmesinde;... vergi numaralı mükellefi ...'ın tarh dosyası ve bilgisayar kayıtları incelendiğinde 24/05/2011-31/05/2011 tarihleri arasında ".... -

OTOMOBİL VE HAFİF MOTORLU KARA TAŞITLARININ DİĞER PERAKENDE TİCARETİ

(AMBULANS VE MİNİBÜS BENZERİ MOTORLU YOLCU TAŞITLARI DAHİL (3,5 TONDAN

DAHA AZ)) (ARACILAR İLE İNTERNET, TV. VB. ÜZERİNDEN TİCARET DAHİL) " faaliyetinden mükellefiyetinin bulunduğu görülmüştür. Mükellefin 2011 yıllık gelir vergisi beyannamesinin kontrolünde VUK 178. madde hükümlerini taşıdığından 2. sınıf tüccar olarak işletme hesabına göre defter tuttuğu görülmüştür.

Beyazıt Vergi Dairesi Müdürlüğünden celp edilen kayıtların incelenmesinde; ... vergi kimlik numarasında kayıtlı mükellef ...'in tarh dosyasının ve bilgisayar kayıtlarının tetkiki sonucunda; 01/08/1999-20/02/2001 tarihleri arasında otopark işletmeciliği faaliyetinden mükellef olduğu anlaşılmış olup 2000/01-12 dönemi gelir vergisine ait ... numaralı tahakkuk fişi ile 2001/01-12 dönemi gelir vergisine ilişkin ... numaralı tahakkuk fişleri gönderilmiş, ayrıca ilgili şahıs VUK.176.maddesi kapsamında tacir sıfatına haiz olup Devlet Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 33.maddesine istinaden tüm beyanları imha edilmiş olduğundan hangi defterleri tuttuğu tespit edilemediği bildirilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5.maddesinde ticaret mahkemelerinin kuruluşu ve hangi mahkemelerin ticaret mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Bu durumda eldeki davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur. (Yargıtay 3. H.D.sinin 04.12.2017 gün ve 2016/9128 E- 2017/17010 K. sayılı kararı)

Mahkememizce yapılan araştırma sonucunda; dava dilekçesinden de anlaşılacağı üzere davacı, ... bünyesinde çalışan olup, kendisi tacir değildir. Uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmakta olup, taraf gerçek kişilerin de tacir olmaması nedeniyle mahkememiz görevli olmayıp, uyuşmazlığı çözmede genel yetkili mahkemeler olan Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olup aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... ¸ ¸ ¸ ¸