Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/1067 K.2023/1100

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkilleri arasında Hizmet karşılığı İş Ortaklığı Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmet, bizzat Sağlık Kuruluşu ile Şirket arasındaki bu sözleşmede adı geçen doktor tarafından verileceği hususunun esas alındığını davalı tarafın münakit sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını ve bu aykırı davranışlar sebebi ile davacı müvekkilin sözleşme ile kararlaştırılan cezai şarta hak kazandığını, davalı aleyhine Küçükçekmece ....

İcra Müdürlüğü’nün .... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın icra takibine haksız itirazı sonrasında bu davanın açıldığını, müvekkil şirketlerinin ....

Hospital’ı işettiğini, davalı .... ’in bu hastanede 01/02/2016-28/12/2018 tarihleri arasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Ek 10’uncu maddesi uyarınca 4/b statüsünde Hematoloji ve Kemik İliği Nakli İle Terapötik Aferez hekimi olarak görev yaptığını davalı ....’in diğer davalı .... Hizmetleri İnşaat Tekstil İthalat İhracat LTD.

ŞTİ.’nin yetkilisi olduğunu yine taraflar arasındaki son münakit sözleşmenin 01/03/2018 tarihli olduğunu 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Ek 10. maddesi kapsamında müvekkil hastane adına düzenlenen tüm faturalar, davalılardan ....’in yetkilisi/ortağı olduğu .... Hizmetleri İnşaat Tekstil LTD. ŞTİ.

Üzerinden düzenlendiğini, 5510 sayılı Kanun 4/b kapsamında çalışan hekimlerin esnaf statüsünde olduğunu ve vergilendirme açısından ya SMM kesmek zorunda ya da şirket kurarak veya şirket yetkisi/ortağı olarak yetkilisi/ortağı oldukları şirket üzerinden fatura kesmek durumunda olduklarını ....’in de faturaları ortağı/yetkilisi olduğu şirket adına kestiğini, 01/03/2018 tarihli Hizmet Karşılığı İş ortaklığı/Gelir Paylaşım Sözleşmesinin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle iş bu sözleşmeyi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler.” İbaresinin açıkça yer aldığını,

davalı tarafın müvekkili hastanenin hasta portföyüne hakim durumdayken ayrılacağı günü önceden planladığını 27/12/2018 tarihinde notere giderek ihtarname keşide ettiğini, ihtarname keşide gününün ertesi günü olan 28/12/2018 tarihinden itibaren müvekkili hastaneye hiç gelmediğini ve görevi bıraktığını 28/12/2018 tarihinde davalının işe gelmemesi üzerine kendisine ulaşılmaya çalışıldığını fakat ulaşılamadığını 2 saat sonra ise hastaneye ihtarnamesi geldiğini, Bakırköy ...

Noterliğinden 04/01/2019 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnameyi göndermek sureti ile davalının sözleşmeye aykırı eylemlerinin geçerli olmadığını taraflar arasında münakit sözleşme hükümleri uyarınca sözleşmenin 27/01/2019 tarihine kadar görevine devam etmesi gerektiğini, davalının görevini bırakması nedeni ile hastaların tedavi edilebilmesini imkansız hale getirdiği ihtarnamedeki iddiaların geçersiz olduğunu ve tamamına itiraz ettiklerini bildirdiklerini,

aynı zamanda davalının hastanedeki görevini ekibi ile bırakarak hastanenin Hematoloji ve Kemik İliği Nakli ile Terapötik Aferez biriminin yeni doktor ve ekip bulunana kadar geçici süreyle kapanmasına yani anılan bölümün çalışamaz hale gelmesine sebebiyet verdiğini bu sebepten de müvekkil hastanenin yüksek miktarda maddi ve manevi zarara uğramasına sebep olduğunu davalının müvekkili hastanede çalışmayı bırakması üzerine hemen ....

Hastanesi’nde çalışmaya başladığını, davalının sözleşmeye aykırı davranışı sonucu müvekkili hastanenin ciddi bir zarara uğradığını açıklamalara konu olay sebebi ile müvekkili hastanenin Hematoloji ve Kemik iliği nakli ile Terapötik Aferez ünitesi bölümüne tedavi olmak amacı ile gelen hastaların devam edecek tedavileri için davalının yeni anlaştığı hastane adresini gösterdiğini ve hastaların tedavilerini erteleyerek hastaların anlaşılan yeni hastaneye yönlendirildiği hasta ve çalışan geri dönüşleri ile anlaşıldığını,

davalının 9 hastayı haliyle taburcu ederek yeni başlayacak hastaneye özel araçlar ile sevkini sağladığı ve hatta ... prefüzyon tedavisi devam eden bir hastayı dahi müvekkili hastaneden çıkararak serumu bile hastanın üzerinde takılı iken hastayı yeni anlaştığı hastaneye gönderdiğini, söz konusu 9 hastanın müvekkil hastaneden taburcu edilmesinin ardından bu hastalar adına ...

Hastanesi tarafından müvekkili hastaneden hastaların kök hücrelerinin istendiğini, dokuz hastanın birbirinden bağımsız bir şekilde aynı kuruma gitmelerinin tesadüf olamayacağı gibi yine tüm bu hastaların aynı kurum tarafından kök hücrelerinin istenmesinin de tesadüf olmadığını bu nedenle de davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğinin sabit olduğunu ve müvekkili hastanenin cezai şarta hak kazandığını gösterdiğini davalının müvekkil hastaneye göndermiş olduğu ihtarnamenin haksız ve asılsız nedenlere dayandığını ve taraflar arasında arabuluculuk görüşmesinin gerçekleştirildiğini,

fakat yapılan görüşmeden sonuç alınamadığını tüm bu açıklanan nedenler ile davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline takibin devamına alacağın %20sinden az olmamak kaydı ile davalı borçlular aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine icra inkar tazminatının davalı borçlulardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek avans faizi ile birlikte müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılmış olan sözleşme , davacının hastane ve işveren olması , davalıların da bu hastane de çalışacak doktor olmasından kaynaklanan iş aktinden başka bir şey olmadığını, davanın esası ile ilgili olarak da temelde söylenmesi gereken hususun taraflar arasındaki mevcut iş sözleşmesinin ne şekilde kurulduğu ve nasıl devam ettirildiği ile niçin sona erdirildiğinin araştırılması ile bu sözleşmenin feshinde kusurun kimde olduğunun tespit edilmesinde yattığı kanaatinde olduklarını, bu nedenle de davaya konu iş sözleşmesinin her iki tarafa da yüklediği önemli görevlerin olduğu ,

işverenin işçisine çalışacağı uygun şartları hazırlaması gerektiği ve en temel kuralardan birisinin de hak ettiği maaş ve ödemelerinin de süresinde ve zamanında yapılması gerektiğini, yargılama aşamasında toplanacak delillerden ve yapılacak değerledirmelerden de anlaşılacağı üzere gerek davalı doktor işçi müvekkilimin açmış olduğu iş davası ve gerekse huzurda açılan davanın temelindeki iş sözleşmesinin sayın davacıya düşen maaş ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve asli edimini eksik bıraktığı açık ve net olup , herşeyden önce huzurdaki davayı açmakta hukuki menfaati olmadığı gibi sözleşmenin feshinde asli kusurlunun kendisi olduğunu,

müvekkilim doktorun çalışmaya başladığı 01.02.2016'dan , iş aktini maaşlarının ödenmemesi nedeniyle haklı fesh ettiği 27.12.2018 tarihine kadar .... hastanesindeki Hematoloji Bölümü’nde bölüm sorumlusu yetkili doktor olarak çalışmasını sürdürdüğünü, davacı işverenin , Hematoloji Bölümü ile ilgili hasta tedavi , yatış , ameliyat ve sonrası tedavi çizelgeleri celbedildiğinde de görüleceği üzere davalı müvekkilim doktorun ne kadar başarılı ve çalışkan bir doktor olduğu ve anılan bölümde " tek yetkili doktor olarak , aralıksız ve fasılasız olarak " çalıştığını, taraflar arasındaki mevcut iş aktinin,

maaşların ödenmemesi nedeniyle haklı ve yerinde fesh edilmesi çerçevesinde de davalı doktora herhangi bir kusur yüklenemeyeceği sabit olup, işveren statüsündeki davacı hastanenin her şeyden önce kendine ait sözleşmesel yükümlülüğü olan, yanında çalışan doktorun maaşını eksiksiz ve tam ödemesi gerektiği ve bu noktada da basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği ve asli kusurun kendi üzerinde olduğu, kendi kusurundan kaynaklanan basiretli bir tacir gibi davranmamasından ortaya çıkan zararları da davalı mevkiindeki müvekkiline yüklemesinin doğru ve yerinde olmadığını, Küçükçekmece ....

İcra Müdürlüğü .... esas sayılı dosya ile başlatılan 01.03.2018 tarihli Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi'nin cezai şartlarına dayanılarak yapılmış olan takibe itirazımız yönünden dosyanın ele alınmasını ve ardından müvekkile karşı açılmış bulunan haksız ve mesnetsiz davanın reddini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ

Dava; İİK 67.madde uyarınca ticari satım ilişkisinde cari hesap alacağının tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden dolayı davacının davalıdan takibe konu alacak kalemlerinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, davacının cezai şart bedeline hak kazanıp kazanmadığı hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir.

SGK İl Müdürlüğüne, Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğüne yazılan müzekkerelere cevap verildiği, istenen bilgi ve belgelerin gönderildiği , Arabuluculuk Tutanak Aslının ibraz edildiği görülmüştür.

Bakırköy ... İş Mahkemesinin verdiği müzekkere cevabına binaen Bakırköy .... İş Mahkemesi .... E. , .... K. Numaralı dosyasında davalı .... işe iade davası açmış ve davanın kabul edildiği görülmüştür.

SGK Başkanlığının 09/01/2020 tarihli müzekkere cevabında ... isimli hastaların MEDULA ilaç kayıtlarının ekte sunulduğu görülmüştür.

Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğü’nün 03/01/2020 tarihinde göndermiş olduğu müzekkere cevabında davalı ....’in .... Hastanesi ile imzalamış olduğu sözleşme örneğinin mahkeme dosyasına gönderildiği görülmüştür.

Küçükçekmece ... Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine 03/07/2019 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu ....'e ödeme emrinin 12/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirkete gönderilen tebligatın tanınmadığı gerekçesiyle bila tebliğ iade edildiği, davalı borçluların vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde ya ödeme emrinin 26/04/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde borcun tamamına, fer'ilerine ve icra takibine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

İSTİNAF ÖNCESİ YARGILAMA

Tarafların dilekçelerinde öne sürdükleri fakat henüz dosyaya sunmamış oldukları delillerin dosyaya sunulması için 2 hastalık kesin süre verilmesine, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği her iki tarafın da tüzel kişi tacir olması dikkate alındığında görev itirazının reddine, taraf şirketlerin defterleri incelenerek Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı takip dosyasına göre taraflar arasındaki hizmet karşılığı iş ortaklığı gelir paylaşım sözleşmesine göre davacının cezai şart bedeline hak kazanıp kazanmadığı ve uyuşmazlık konuları çerçevesinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, 04/11/2020 tarihli raporda özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler.” hükmünün yer aldığı,

taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket iş bu sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç ve ya gereği gibi yerine getirmezse veya sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse ve ya iş bu sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse, sağlık kuruluşunun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1 yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamı tutarındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın sağlık kuruluşuna ödeyecektir.” hükmünün yer aldığı,

sözleşmenin Ek-2.1. maddesinde “Sabit Bedel: Şirketin sağlık kuruluşunda verdiği sağlık hizmetlerine karşılık her ay düzenli keseceği fatura mukabilinde 62.500,00TL (KDV hariç) / aylık bedel 12 ay boyunca ödenecektir. Bu bedelin ödeme süresi en fazla 12 ay devam edecektir.” hükmünün yer aldığı, Bakırköy ... İş Mahkemesi ... E. , .... K. Numaralı dosyasında davalı .... işe iade davası açmış olduğu ve davanın kabul edildiği, davalı ....

Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil İthalat LTD. ŞTİ. Tarafından davacı hastaneye kesilen faturalar toplamının 791.413,20 TL olduğu, davalı ....

2018 Ekim, Kasım ve Aralık ayı maaş ödemelerinin yapılmadığını bu nedenle de ihtarname keşide etmek suretiyle sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini iddia ettiği, davacının davalıya 01.01.2018 tarihi itibariyle 96.400,00-TL borçlu olduğu, 10.01.2018 ila 18.12.2018 tarihleri arasında toplamda 685.553,00-TL tutarında ödeme yaptığı, 31.01.2018 ila 25.12.2018 tarihleri arasında toplamda 791.413,20-TL tutarında borçlandığı(toplamda 12 adet fatura karşılığı); nihai olarak geçmiş dönem ve cari dönem borcu toplamı(791.413,20+96.640,00=) 888.053,20-TL borçlu olduğu,

buna karşılık davacının davalı tarafa 685.553,00-TL tutarında ödeme yaptığı ve (888.053,20 - 685.553,00=) 202.500,20-TL tutarında bakiye borcu bulunduğu, söz konusu borç tutarının 2019 ve 2020 yılında ödenmemiş olduğu, sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

Davacı vekilinin kök rapora itirazlarının tek tek değerlendirilmesi ve davalının fesihte haklı olup olmadığını, davacının cezai şart bedeline hak kazanıp kazanmadığı, hak kazandı ise miktarının hastaların tedavi kayıtları, davalının çalıştığı işyerlerinin tarihleri incelenerek tüm dosya kapsamı itibarı ile ek rapor düzenlenmesine karar verilmiş, 12/05/2021 tarihli ek raporda özetle; davalı tarafından gerçekleştirilen fesih, Davacının sözleşme kapsamında asli yükümlülüğü olan ödemelerinin zamanında yapılmaması nedenine dayandığından ve Davacı kayıtlarına göre davalı yana 202.500,00.-TL eksik ödeme yapıldığı tespit edildiği,

bu tespitten hareketle yapılan feshin haklı olabileceği, davalının, bu aykırılık nedeniyle Sözleşmenin 12.1 maddesi çerçevesinde, davacıya aykırılığın giderilmesi için ihtarname keşide ederek aykırılığın yedi gün içerisinde giderilmesini talep etmesi gerektiği, bunu yapmamasının sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu ve davalının fesih işlemini belirlenen sürelerde gerçekleştirmediğini gösterdiği ve davalının bu işleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, fesih durumunda davalının cezai şart ödemesi için Sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca feshin haklı neden bulunmaksızın gerçekleştirilmesi gerektiğinden,

davalının fesih nedeninin Sayın Mahkemece haklı olarak değerlendirilmesi durumunda tarafların arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde cezai şarta hak kazanılamayacağı, davalı tarafça dosyaya sunulan ....

İş Mahkemesinin işe iade kararında davalı .... tarafından 2010-2016 yılları arasında çalıştığı sağlık kuruluşuna karşı dava açtığı, Davacının bu davada taraf olmadığı, Mahkeme tarafından hekimlik hizmetinin şirket üzerinden hizmet alım sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilmiş olsa bile sözleşmenin iş sözleşmesi niteliği taşıdığı gerekçesiyle işe iade kararı verildiği,

Sayın Mahkemenizce davalı ve davacı arasında akdedilen sözleşmenin iş sözleşmesi niteliği taşıdığına kanaat getirilmesi durumunda, cezai şartın geçerli olabilmesi için karşılıklı ve eşit veya dengeli hükümler getirilmesi gerektiği, ancak dava konusu uyuşmazlık kapsamında cezai şart hükümleri iki taraf için farklı düzenlendiğinden geçerliliğin tartışma konusu olabileceği, rekabet yasağına ilişkin TBK düzenlemeleri işçilere yönelik olduğundan davalı şirketin TBK’nın rekabet yasağı hükümleri kapsamında değerlendirilebilemeyeceği, ,

davalı ....’in Davacı Sağlık Kuruluşunun unvanını kullanarak gerek kendi adına ve hesabına gerekse üçüncü kişiler adına ve hesabına işlem yaptığına dair dosya içeriğinde bir bilgi ve belge bulunmadığı, TBK’nın rekebet yasağına yönelik düzenlemeleri çerçevesinde sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde rekabet yasağının da TBK gereği son bulduğu,

SGK kayıtlarına göre 11 hastanın davalı hekimin yeni göreve başladığı hastanede tedavilerine devam etmelerinin, davacı hastanenin davalı Hekimin ani ayrılışıyla faaliyeti son bulduğundan hastanın sağlık kuruluşu ve hekim seçme hakları çerçevesinde değerlendirilebileceği sonuçlarına ulaşıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizin 10/06/2021 tarih ve .... Esas ... sayılı kararında özetle; ''Fesih durumunda davalının cezai şart ödemesi için Sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca feshin haklı neden bulunmaksızın gerçekleştirilmesi gerektiğinden davalının fesih nedeninin haklı olarak değerlendirilmesi gerektiği, tarafların arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde cezai şarta hak kazanılamayacağı dikkate alınmış tüm bu nedenlerle; davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmaması sebebiyle reddine karar verilmiştir. Mahkememizce verilen bu karar İstanbul BAM .... Hukuk Dairesi'nin 10/10/2022 tarih ve .... Esas, .... Karar sayılı ilamıyla kaldırılmıştır.

İstanbul BAM .... Hukuk Dairesi'nin 10/10/2022 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı ilamında özetle; taraf şirketlerce imzalanan sözleşmeninin "EK 2 " "HAKEDİŞ HESABI" başlıklı bölümü uyarınca hesaplanacak cezai şartın miktarının tesbiti yönünden ,bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini dosyadaki delillerin ve sözleşme hükümlerinin yanlış değerlendirilerek verilen kararın, eksik incelemeye dayalı ve usul ve hukuka aykırı olduğu bu nedenlerle HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosya mahkememize yeni esas alarak dosyanın kaydı yapılmıştır.

İSTİNAF SONRASI YARGILAMA

Mahkememizin 23/11/2022 tarihli tensip tutanağı uyarınca İstinaf ilamı ve tüm dosya kapsamı itibariyle taraf şirketlerce imzalanan sözleşmenin "EK 2" "HAKEDİŞ HESABI" başlıklı bölümü uyarınca hesaplanacak cezai şartın miktarının tespiti yönünden, bilirkişiler ... ve ... 'dan oluşan bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişi heyetine gönderilmiş bilirkişiler raporunda özetle; ''Raporumuzun değerlendirme bölümünde ve önceki bilirkişi raporlarında taraf şirketlerce imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğindeki “EK-2” “HAKEDİŞ HESABI” na göre davalı ....

Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil İthalat LTD.

ŞTİ tarafından tanzim edilen davacı tarafından yasal defterlere kaydedilen son 1 yıllık 12 adet hizmet faturaları toplamının 791.413,20 -TL olduğu, Davacının davalıdan taraflar arasında imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi’nin 12.3’üncü maddesi ve sözleşmenin eki niteliğinde “EK-2” “HAKEDİŞ HESABI” na göre davacı şirketin 791.413,20-TL cezai şart talep edebileceği, 04.11.2020 tarihli Bilirkişi Heyet Raporunun 15. Sayfasında yapılan hesaplamalar sonucu sonuç bölümünde davacı şirket tarafından, davalı ...

Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil İthalat LTD. ŞTİ’ne 202.500,20 -TL eksik ödeme yapıldığının tespitinin yapıldığı, bu durumda itirazı iptali istenen 03.07.2019 tarihli Küçükçekmece ... Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasındaki asıl alacak miktarından bakiyenin tenzil edilerek (791.413,20 - 202.500,20 =) 588.913,00 -TL’lik kısmı için takibin devamına karar verilmesinin Sayın Mahkeme’nin takdirinde bulunduğu'' şeklindeki görüş ve tespitlerini mahkememize bildirmişlerdir.

Dava, davacı hastanenin, davalılar ile imzalamış olduğu Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesinin ilgili maddelerine aykırı davranıldığı iddiasıyla, davacı hastanenin davalılardan cezai şart bedelinin tahsili için Küçükçekmece .... icra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatılması, davalıların icra takibine itirazları üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006,

s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.

İstanbul BAM ... Hukuk Dairesi’nin 10.10.2022 tarih ve .... Esas, ... Karar sayılı ilamı na göre Taraf şirketler arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler ” hükmünün yer aldığı, bu hükme uygun şekilde teminatsız fesih yolunun somut olayda kullanılmadığı açıktır. Sözleşmenin 4.2.

Maddesine uygun bir feshin davalı şirketçe yapılmadığı, davalı tarafça sözleşme devam ederken ve sözleşmenin 12.1.maddesine uygun olarak 7 gün süre vermek suretiyle aykırılık varsa giderilmesi konulu ihtarname de çekilmediği, bu durumda sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket iş bu sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç ve ya gereği gibi yerine getirmezse veya sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse ve ya iş bu sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse,

sağlık kuruluşunun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1 yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamı tutarındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın sağlık kuruluşuna ödeyecektir.” hükmünün uygulanması gereklidir.

Zira, bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin davalı şirket tarafından görevlendirilecek doktor/doktorlar tarafından sunulacağı hususu kararlaştırmış iken, davalı doktor aracılığıyla artık hizmetin yerine getirilmesinin söz konusu olmadığı, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığı dosyadaki kayıt ve belgeler ile anlaşılmaktadır.denilerek mahkememiz kararını kaldırması üzerine istinaf sonrası yargılama sonunda

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler” hükmünün yer aldığı görülmüştür.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket, iş bu Sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç veya gereği gibi yerine getirmezse veya Sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse veya iş bu Sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse, Sağlık Kuruluşu’nun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1(bir) yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar, ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın Sağlık Kuruluşu’na ödeyecektir.” hükmü dikkate alınarak bilirkişilerden ek rapor alınması karar verilmiştir.

Taraf şirketlerce imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğindeki “Ek-2” “hakediş Hesabı” Na Göre Davalı .... Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil İthalat Ltd.

Şti tarafından tanzim edilen davacı tarafından yasal defterlere kaydedilen son 1 yıllık 12 adet hizmet faturaları toplamının 791.413,20 -TL olduğu, Davacının davalıdan taraflar arasında imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi’nin 12.3’üncü maddesi ve sözleşmenin eki niteliğinde “ek-2” “hakediş Hesabı” na göre davacı şirketin 791.413,20-TL cezai şart talep edebileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 04.11.2020 tarihli Bilirkişi Heyet Raporunun 15. Sayfasında yapılan hesaplamalar sonucu sonuç bölümünde davacı şirket tarafından, davalı .... Sağlık Hizmetleri İnşaat Tekstil İthalat LTD. ŞTİ’ne 202.500,20 -TL eksik ödeme yapıldığı dikkate Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır.

Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır. (Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2017/15-496 Esas, 2021/208 Karar ile 26.04.2022 tarihli ve 2017/(23)6-873 Esas, 2022/605 Karar sayılı kararları) tespitinin yapıldığı dikkate alınarak davalının alacağı resen mahsup edilerek bu durumda itirazı iptali istenen 03.07.2019 tarihli Küçükçekmece ...

Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki asıl alacak miktarından bakiyenin tenzil edilerek (791.413,20 - 202.500,20 =) 588.913,00 -TL’lik kısmı için takibin devamına karar verilmesi gerekmiş olup sonuç olarak davanın kısmen kabulü ile; davalıların küçükçekmece ... icra müdürlüğü ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazlarının iptali ile takibin 588.913,00-tl alacak yönünden devamına, davacının fazlaya ilişkin alacak isteminin reddine karar verilmiştir.

İcra İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptali davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunludur.

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin öngörülebilir olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Somut olayda da ; sözleşmenin feshi hususu dava konusu alacağın olup olmadığı veya miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ve bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanabilecek olduğundan dava konusu alacak likit değildir. Dolayısıyla itirazın iptali halinde alacaklının icra inkar tazminatı isteyebilmesi için gerek uygulamada, gerekse öğretide öngörülen alacaktaki “likit” yani muayyenlik ve belirlenebilirlik koşulu somut olayda gerçekleşmemiştir.

HAk ediş bedellerine göre cezai şart alacağı ortaya çıktığından iş bu dava bakımından şartların oluşmaması sebebiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1-Davanın Kısmen KABULÜ ile;

- Davalıların Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü .... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZLARININ İPTALİ İLE takibin 588.913,00-TL alacak yönünden DEVAMINA,

2-Davacının fazlaya ilişkin alacak isteminin REDDİNE,

3-Şartların oluşmaması sebebiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

4-Davalıların şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE,

5-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 40.228,65-TL harçtan peşin yatırılan 10.518,31-TL harç ile icra dosyasına yatırılan 4.354,51-TL harçların mahsubu ile bakiye 25.355,83-TL noksan kalan harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

6-Davacı tarafça yatırılan peşin yatırılan 10.518,31-TL harç ile icra dosyasına yatırılan 4.354,51-TL peşin harcın ve 44,40- TL başvurma harcı olmak üzere toplam 14.917,22- TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça yapılan 8.371,00-TL yargılama giderinin davanın kabul/ret oranı dikkate alınarak takdiren 5.660,56-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

8-Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul/ret oranı dikkate alınarak takdiren 892,60-TL'sinin davalıdan alınarak, kalan kısmın ise davacı üzerinde bırakılıp alınarak hazineye İRAT KAYDINA,

9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 88.447,82-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 44.298,27-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

11-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK 333.maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde taraflara iadesine,

12-HMK'nin uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,

Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 30/11/2023

Başkan ... · ¸e-imza · Üye .... · ¸e-imza · Üye .... · ¸e-imza · Katip ... · ¸e-imza