Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/615 K.2023/1082

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sigorta Ödemesine Dayanan Rücuen) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalılardan ........'un adına kayıtlı olan ve kendisinin kullandığı ......... plaka sayılı hususi oto ile aniden ana yola çıkması ve ........ plaka sayılı minibüs ile çarpışması suretiyle 14/10/2015 günü saat 08:45 de meydana gelen trafik kazası neticesinde ........ plaka sayılı minibüste bulunan müvekkilinin beli kırılmak suretiyle ağır şekilde yaralandığını, bu nedenle öncelikle araç üzerine ihtiyati tedbir konulmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL maddi,

20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 14/10/2015 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...... Sigorta A.Ş vekili cevap dilekçesinde; ....... plakalı aracın ZMMMS'nin 24.07.2015 - 24.07.2016 tarihleri arasında ....... numara ile müvekkili şirket olan .......

Sigorta A.Ş tarafından yapıldığını, müvekkil şirketin sorumluluğunun poliçedeki limitler ve sigortalı araca atfedilecek kusur ile sınırlı olduğunu, zarar görenin müterafik kusuru bulunması durumunda tazminattan uygun bir oranda indirim yapılmasını, ayrıca davacının kazaya karışan sigortalı araçta hatır için taşındığını hatır taşıması indirimi yapılmasını, manevi tazminat talebinin poliçe teminatı dışında olduğunu, dosyanın tüm evraklar toplandıktan sonra Adli Tıp Kurumuna sevki ile kaza ile illiyet bağı olan maluliyet durumu hakkında rapor aldırılmasını, kusur tespiti için de dosyanın Adli Tıp Kurumuna sevkini,

SGK'dan davacının geçici iş göremezlik..v.s dolayısıyla bir ödeme alıp almadığının sorulmasını müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediğini, temerrüt tarihi olarak mahkemece hesaba esas tüm evrakların taraflarına tebliğ edileceği(kusur ve maluliyet raporu dahil)jtarihinin belirlenmesini savunmuştur.

Davalı ...... cevap dilekçesinde; müvekkilinin maliki olduğu ........ plakalı okul servisinin şoförü ......., sevk ve idaresindeki araç ile öğrencileri okula götürmek için evlerinden alınca davacı .......'ın servis aracını durdurup araca zorla bindiğini, hostesin ısrarla bu aracın sadece çocukları taşıdığını, inmesini söylemesine rağmen inmediğini, çocukların okula geç kalmaması için mecburen öğretmen olanı ........ ile yola çıktıklarını,yolda seyir halinde iken tali yoldan davalılardan ........'un çıkarak kaza yaptıklarını, servis şoförünün kusursuz olup,kusurlu diğer davalı ........ olduğunu,

bu kazada davacının yaralanmasında davacının kusurlu olduğunu, davacı zorla servise binerek ayakta seyahat etmiş ve yaralanmıştır. Kazada servis minibüsündeki hiçbir çocuk yaralanmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ........ cevap dilekçesinde; davacının okul servisine zorla bindiğini ve ayakta yolculuk yaptığını ,müvekkilinin kusurunun varlığını ispat etmekle yükümlü olduğunu, diğer davalının mevzuata aykırı olarak davacıyı öğrenci olmadığı halde okul servisine bindirdiğini, ayrıca öğrenci servisinde ayakta yolculuk yapılmayacağını, sonuç itibariyle davacı o araçta yolculuk yapmasaydı bu tür zararların hiç birinin meydana gelmeyeceğini, zira servisteki 18 öğrenciye hiçbir şey olmadığını, davacının yaralanmasının sorumluluğunun davacı ve diğer davalı ........ olduğu ve müvekkiline atılan iddiaları reddettiğini,

dava dilekçesinde davacının tedavi giderlerini istediğini 611 sayılı kanunla tedavi giderlerinin SGK tarafından ödenmesi gerektiğini, istenilen tazminatları kabul etmemekle beraber çok fahiş olduklarını, trafik sigortasının kazada hasar gören ve sorumluluğu bulunmayan sürücülerin maddi ve karşı araçta olan 3. Kişilerin uğrayacağı ölüm, yaralanma gibi giderleri karşılayacağını, manevi tazminat açısından BK 47. maddesi gereği manevi tazminat belirlenirken zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun fakirleşmemesi, belirlenen tazminatın makul olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE YARGILAMANIN ÖZETİ

Dava; 6098 sayılı TBK 49.madde ve 2918 sayılı KTK uyarınca trafik kazası nedeniyle iş göremezlik talebine dayalı araç sürücüleri, araç işletenleri ile araçların zorunlu sigortacıları aleyhinde açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İSTİNAF ÖNCESİ YARGILAMA

Taraflara ait Sosyal ekonomik durum, araç tescil bilgileri, nüfus kaydı, kaza tespit tutanağı, SGK kayıtları, hastane kayıtları, ceza mahkemesi dosyası, davalı Sigortaca yapılmış Zorunlu trafik poliçesi, hasar dosyası, bilirkişi raporları dosya arasına alınmştır.

Taraf vekilleri delil listeleriyle yazılı delillerini ibraz etmişler diğer taraf delilleri mahkememizce toplanmıştır. Kazaya karışan aracın trafik kayıtları celp edilmiştir.

Gerçek kişi tarafların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmış, gelen yazı cevapları dosyaya konulmuştur.

HMK'nun 137.maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının;davacının yaralandığı trafik kazasında sürücülerin kusur durumunun ne olduğu,davacının mevcut yaralanması nedeniyle sürekli veya geçici işgöremezlik durumunun bulunup bulunmadığı,davacının çalışamadığı döneme ilişkin maddi zararının ne olduğu,davacının yaralanması nedeniyle bakıcıya ihtiyacının olup olmadığı,davalı zorunlu sigorta şirketinin meydana gelen zararı tazmin yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı,zararın sigorta poliçesi teminatı içinde kalıp kalmadığı,meydana gelen yaralanma nedeniyle davacının manevi acı ve ızdırap çekip çekmediği,takdir edilecek manevi tazminat miktarının ne olduğu noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.

26/02/2018 tarihli raporda; ........ plakalı kamyonet sürücüsü 2. davalı ........' in KTK nın 84/h maddesi yoluyla 52. ve 57 maddelerini ihlali sebebiyle % 60 oranında asli kusurlu olduğu, ...... plakalı otomobil sürücüsü 1. davalı ........' un KTK nin 52. Maddesini ihlal sebebiyle % 20 oranında tali kusurlu olduğu, oturarak seyahat edilmek üzere imal edilmiş olan ve tutunmâ yerleri bulunan servis minibüsünde, olası kaza, hız değişikleri (yavaşlama/hızlanma), doğrultu değişiklikleri ve kasis geçişlerindeki sarsıntılara karşı kendisinin araç içi güvenliğini sağlamayan, böylelikle kazanın hazırlanması ve sonuçlanmasında kısmen etkili olan davacı .......' ın da % 20 oranında tali kusurlu olduğu, kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının ...... soruşturma dosyasına sunulan 25.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; kaza sırasında, ..... Sokak boyunca ilerleyen Okul servisi konumundaki şüpheli servis şoförü ........ sevk ve idaresindeki ........ plakalı servis minibüsü ile .....

Sokakta ilerleyen şüpheli ........ sevk ve idaresindeki ......... plakalı aracın kavşakta çarpışması sonucu kazanın meydana geldiği, kaza sırasında her iki yolun da trafik yoğunluğu bakımından eşit değerde olduğu, yolda herhangi bir trafik lambası da bulunmadığı, bu durumda geçiş önceliğinin sağdan gelen araç konumunda olan ........ sevk ve idaresindeki ...... plakalı araca ait olduğu, şüpheli ........' in geçiş önceliğine uymayarak asli kusurlu davrandığı, diğer şüpheli ......' un ise kavşağa kontrolsüz, hızını yeterince azalımadan ve dikkatsiz girdiği için tali kusurlu olduğu,

müşteki ....... araç içerisinde yolculuk etmekte olup, kaza sırasında herhangi bir kusurlu davranışı bulunmadığı kanaati açıklanmıştır.

İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Cibali Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından ...... tarih,...... sayılı yazıya göre ; davacının trafik kazası nedeniyle herhangi bir başvurusuna ve şahıs ödemesine rastlanılmadığı, kaza ile ilgili davacıya başkaca bir ödeme (tazminat,sürekli/geçici iş göremezlik..v.s) yapılıp yapılmadığı ile ilgili konunun araştırılarak mahkemeye bilgi verileceği belirtilmiştir.

SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü,Cağaloğlu Sosyal Güvenlik Merkezi ...... tarih ..... sayılı yazısı ekinde Esenyurt Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 16.05.2016 tarih ...... sayılı yazısını göndermiş bu yazıya göre ; davacı .......'ın ..... Programlı Lisesinde öğretmen olarak görev yaptığı,kurumca kendisine bir ödeme yapılmadığı belirtilmiştir.

Esenyurt Kaymakamlığı ..... Programlı ....... Lisesi Müdürlüğünün ..... tarih, ...... sayılı yazısında; Davacı .......'ın Eylül 2015 te 2.495,78 TL maaş,350,26 TL ek ders ücreti aldığı belirtilmiştir.

Beylikdüzü İlçe Emniyet Müdürlüğü Polis Merkezi Amirliği 18.04.2016 tarih, ....... sayılı yazısına göre; davacının evli ve 10 yaşında 2 çocuğunun olduğu aylık 2.700,00 TL maaş aldığı belirtilmiştir.

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ....... Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından tanzim edilen 02/10/2018 tarihli raporda. Şahıs hakkında düzenlenmiş tıbbi belgelerde; ...... Hastanesinin 14/10/2015 tarih, ...... sayılı raporunda ve 14/10/2015 yatış tarih ve ....... sayılı epikrizinde; grafide Th12 kompresyon fraktürü tespit edildiği, sırt kısmında ağrı olduğu.

Th12 kompresyon fraktürü saptandığı 15/10/2015 tarihinde yatak istirahatinde gerekli önerilerle taburcu edildiği Mevcut belgelere göre; ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu .......'ın 14/10/2015 tarihinde maruz kaldığı araç içi trafik kazasına bağlı torakolomber vertebra kırığına uygulanan posterior entrümentasyon ve ankiloz arızası nedeniyle.

Olay tarihinde yürürlükte olan 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği dosya kapsamından Grup24 (öğretmenler) kabul olunarak: Gr24 X(2..........33)A%37, E cetveline (yaşına) göre %40.0(yüzdekırknoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, İyileşme(iş göremezlik / iş ve güçten kalma) süresinin olay tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği oy birliği ile mütalaa olunmuştur.

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesi tarafından tanzim edilen ... tarihli raporda.

Mevcut verilere göre ; a)-Davalı sürücü ........, idaresindeki araç ile seyir halinde iken olay mahalli kavşağa hızını azaltarak yaklaşıp ilk geçiş hakkını sağından gelen diğer sürücü idaresindeki araca vermesi gerekirken bu hususa riayet etmeksizin dikkatsiz ve kontrolsüz bir şekilde kavşak alanına yaklaşıp geçiş yapmak istediği sırada sağından gelen araçla çarpıştıkları ve bu esnada aracında yolcu olarak bulunan davacının yaralandığı olayda;

dikkat ve özen yükümlülüklerine aykırı davranışları ile asli kusurlu, b)-Davalı sürücü ........, idaresindeki araç ile olay mahalli kavşağa hızını asgari hadde düşürerek yaklaşıp diğer sürücü idaresindeki minibüse karşı ikazla birlikte zamanında etkin fren ile uygun direksiyon tedbirine başvurmadı olayda; dikkat ve özen yükümlülüklerine aykırı davranışları ile tali kusurlu, c)-Davacı ......, davalı idaresindeki araç içerisinde yolculuk ettiği sırada kendi can güvenliği açısından etkin tutunma tedbiri alması gerekirken bu hususa riayet etmediği anlaşılmakla, meydana gelen olayda;

dikkat ve özen yükümlülüklerine aykırı davranışları ile tali kusurlu bulunduğu,netice olarak; davalı sürücü ........'in, %60 (yüzde altmış) oranında kusurlu olduğu, davalı sürücü ........'un, %20 (yüzde yirmi) oranında kusurlu olduğu, davacı ...... 'ın, %20 (yüzde yirmi) oranında kusurlu olduğu kanaati bildirilmiştir.

Ceza dava dosyası mahkememizce alınan kusur dosyaları, tüm dosyaların, tüm raporların değerlendirilmesi nedeniyle dosya kapsamı üzerinde inceleme yaptırılarak tarafların kusur oranlarının tespiti hususunda karayolları 1.Bölge müdürlüğüne yazı yazılarak Trafik Güvenliği heyetinden oluşturulacak 3 lü bilirkişi kurulundna rapor alınmasına karar verilmiş, 15/01/2021 tarihli raporda; Sürücü ........”in kazanın oluşumunda ASLİ(%60) kusurlu olduğu, Sürücü ........'ün kazanın oluşumunda TALİ (%20)kusurlu olduğu, Davacı .......'ın, ayakta tutunma aksamları bulunmayan hareket halinde bir araçta, kaza sırasında ayakta durarak, dikkat ve özen yükümlülüklerine aykırı hareket ederek meydan gelen kazada, %20 oranında kusurlu olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.

Bahsi geçen olayla ilgili sürücü ........ ve ........ hakkında Büyükçekmece ...... Asliye Ceza Mahkemesinde ....... Esas sayı ile dava açılmış, Büyükçekmece ...... Asliye Ceza Mahkemesi ....... Esas sayılı dosyadan alınan 18.12.2017 tarihli kusur raporuna göre sanık-sürücü ........ asli kusurlu , sanık - sürücü ........ tali kusurlu, müşteki .......'A atfi kabil kusur bulunmadığı tespit edilmiştir.

18/06/2021 tarihli raporda; 14.10.2015 günü meydana gelen trafik kazasında beden gücü kaybına uğrayan .......'ın 9 aylık geçici iş göremezlik zararının %80 kusura göre 1.209,60 TL olarak hesaplandığı, araç sürücülerinin %80 kusur ve davacının % 40 beden gücü kaybına göre davacının sürekli iş görmezlik zararının PMF-1931 tablosu kullanılarak Progressif Rant Yöntemine göre 458.492,03 TL olarak hesaplandığı, araç sürücülerinin %80 kusur ve davacının % 40 beden gücü kaybına göre davacının sürekli iş görmezlik zararının TRH-2010 tablosu kullanılarak Progressif Rant Yöntemine göre 548.062,72 TL olarak hesaplandığı, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

13/10/2021 tarihli ara karar ile, davacı vekilinin davasını 50.000,00 TL maddi, 200,00,00 TL manevi tazminat talepli olarak açtığı, bilirkişi raporu sonrasında davacı vekilinin maddi tazminat talebini 548,062, 72 TL olarak ıslah ettiği, buna ilişkin davacı vekilinin 28/06/2021 tarihinde ıslah dilekçesi sunduğu, ıslah harcını 27/07/2021 tarihinde yatırdığı görülmekle miktar itibari ile tek hakimle görülemeyecek yargılama haline geldiği anlaşılarak dosyanın heyete tevdine karar verilmiştir.

Toplanan deliller sonrası Mahkememizin ....... Esas ...... Karar 13/07/2021 tarihli kararında özetle: davanın kısmen kabul kısmen reddi ile.

Maddi tazminata ilişkin davanın ıslah edilmiş miktar üzerinden talebin kabulü ile, 548.062,72-TL sürekli iş göremezlik tazminatının sigorta şirketi dışındaki davalılar yönünden 14.10.2015 tarihinden itibaren, sigorta şirketi yönünden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı .......'a verilmesine,

(Davalılar ........, ...... ve sigorta şirketinin müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun 438.450,18 TL'si ile sınırlı olduğunun tespitine,),- (Sigorta şirketinin poliçe limitiyle sorumlu olduğunun tespitine), manevi tazminata ilişkin davanın kısmen kabulü ile davacı ....... için 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işeyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ........, ........, ......'ndan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin maddi manevi tazminat taleplerinin reddine şeklinde karar kurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi ....... Hukuk Dairesinin .......

Esas ...... karar 18/05/2022 tarihli kararı ile mahkememiz kararı bozulmakla kararda özetle: Kaza tarihi olan 14/10/2015 itibari ile yürürlükte olan " Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri esas alınması gerekirken kaza tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre düzenlenen raporun karara dayanak yapılması doğru olmadığını, yerel mahkemece Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalından "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümlerine göre usulüne uygun,

denetime ve karar vermeye elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla yeni bir rapor alınıp hasıl olacak sonuca göre, usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle karar verilmesi gerekti şeklinde mahkememiz kararı kaldırılmış, mahkememiz ...... esas sayısına sırasına kaydı yapılmıştır.

İSTİNAF SONRASI YARGILAMA

Mahkememizin 01/07/2023 tarihli tensip tutanağı hazırlanmış ve istinaf ilamı uyarınca Adli Tıp Raporu davalıya tebliğ edilmiştir.

Yine İstinaf İlamı uyarınca İstanbul ATK İhtisas Dairesiine dosyanın gönderilerek dosyadaki tedavi belgeleri ve önceki ATK raporu da dikkate alınarak ''Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek sağlık kurulu raporları hakkında yönetmelik'' hükümlerine göre usulüne uygun, denetime ve karar vermeye elverişli şekilde davacının malüliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla yeni bir rapor alınması için dosyanın ATK'ya gönderilmesine karar verilmiş ve dosya ATK'ya gönderilmiştir.

ATK 28/09/2023 tarihli raporunda özetle; ''...... ve ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu, .......’ın 14.10.2015 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanması, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik kapsamında değerlendirildiğinde; I.Kas-İskelet Sistemi, Omurgaya ait sorunlar, Torakal omurganın özür oranları, Tablo 1.3, Kategori IV’e göre; 1.Kişinin tüm vücut engellilik oranının %23 (yüzdeyirmiüç) olduğu, 2.İyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği'' şeklinde mütalaa etmiştir.

ATK'den gelen 28/09/2023 tarihli raporuna karşı davacı vekilinin 14/11/2022 havale tarihli dilekçesi ile. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...... Hukuk Dairesi'nin ....... Esas ve ......

Karar sayılı kararında belirtildiği üzere 27.09.2022 tarihli ATK raporu ''Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları hakkında Yönetmelik'' kapsamında düzenlendiğini, raporun düzenlenme şekli ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunu, 13.03.2013 tarih ve 28603 sayılı yönetmeliğin 9. Maddesi ''Özürlü sağlık kurulu raporu formu eksiksiz olarak doldurulur.

Özürlü sağlık kurulu raporu, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-1 Özürlü Sağlık Kurulu Raporu Formunda gösterilen rapor şekline göre; poliklinik muayene tarihi, poliklinik kayıt numarası yazılmak suretiyle, bulgular ve teşhis ayrıntılı olarak yazılıp imza edilir. Yapılan muayene, tetkik ve laboratuvar bulgularına dair bilgiler özürlü sağlık kurulu raporu formuna eklenir.

Özürlü sağlık kurulu, özürlü kişiyi bizzat görerek karar verir ve kişinin özür oranını bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen esaslara göre belirler.'' şeklinde olmakla beraber, müvekkilimiz kurul tarafından bizzat görülmemiş, 27.09.2022 tarihli ATK raporu daha önce farklı kurumlardan alınan raporlar doğrultusunda hazırlandığını, bu minvalde hasta görülmeden düzenlenen raporun Mahkememiz tarafından verilecek olan karara esas alınmasının eksik ve hatalı bir hükmün doğmasına yol açacağını, Adli Tıp Üst Kurulundan yeniden rapor alınmasını talep etmiştir.

Talep üzerine dosya İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ........ Hukuk Dairesinin 01/07/2021 tarih ve ...... esas ....... karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ''Maluliyet Tespit İşleri Yönetmeliği 01/09/2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 4.maddesinin k bendinde maluliyet tanımına yer verilmiştir.

Buna göre " Maluliyet: Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az %60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybetme hali" olarak tanımlanmış yine Yönetmeliğin sigortalıların çalışma gücü kaybı tespitini düzenleyen 9 ve 10 maddelerinde %60 maluliyet ve üzeri için maluliyet tespitine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

Başka bir ifadeyle bu yönetmelik sadece %60 maluliyet ve üzeri için hükümler ve ekli cetvel içermekte olup %60'ın altında maluliyet bulunması halinde bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir.

Yine Yönetmeliğin 23.maddesi ile Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde yer alan; çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti ile ilgili tüm hükümler yürürlükten kaldırılmış düzenlemesine yer verilerek Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin tümden kaldırılmadığı anlaşılmaktadır. Keza ek cetveller ilişkin yeni bir düzenleme de yapılmamıştır.

Sonuç olarak davacının maluliyetinin %60'ın altında olması ve kaza tarihine göre uygulanması gereken Maluliyet Tespit İşleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyet belirlenirken aynı cetvellerin (Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine ekli cetveller) esas alınması gerektiğinden maluliyetin tespitinde Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin uygulanmış olmasının, maluliyet oranına bir etkisi olmayacağından hükme esas alınan maluliyet raporunda usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.(...)'' hükümlerine göre usulüne uygun,

denetime ve karar vermeye elverişli şekilde davacının malüliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla ek rapor alınması için dosyanın ATK'ya ek rapor hazırlanmak üzere gönderilmiştir.

ATK 28/01/2023 tarihli ek raporunda özetle; ''Kurul kararına eklenecek ve değiştirilecek husus olmadığı cihetle, ...... ve ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu, .......'ın 14/10/2015 tarihinde maruz kaldığı araç içi trafik kazasına bağlı torakolomber vertebra kırığına uygulanan posterior entrümentasyon ve ankiloz arızası nedeniyle.

03/08/2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği dosya kapsamından ...... (öğretmenler) kabul olunarak: Gr24 X(2..........33)A%37, E cetveline göre %40.0 (yüzdekırknoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, ........ ve ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu,

.......’ın 14.10.2015 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanması, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik kapsamında değerlendirildiğinde. Kas-İskelet Sistemi, Omurgaya ait sorunlar, Torakal omurganın özür oranları, Tablo 1.3, Kategori IV’e göre.

Kişinin tüm vücut engellilik oranının %23 (yüzdeyirmiüç) olduğu, C.İyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği''şeklinde mütalaa etmiştir.

Gelen ATK ve kusuru raporları dosyada sunulan deliller ve gelen kayıtlar incelenmek suretiyle davacının dava konusu trafik kazası nedeniyle talep edebileceği (geçici ve kalıcı ) iş göremezlik tazminat hesabının yapılması, davacının talep edebileceği tazminatın tespiti suretiyle rapor hazırlanması için dosyanın aktüerya hesabı konusunda uzman bilirkişi .......'a tevdiine karar verilmiş bilirkişi tarihli raporunda özetle; ''Davacının talep edebileceği geçii remezlik maddi zararının 1.209,60 TL olduğu; davacının talep edebileceği sürekli iş göremezlik maddi zararının 262.310,70 TL olduğu,

BAM'nin kaldırma ilamı öncesinde hesaplanan maddi zarar tutarından Sayın Mahkemece %20 oranında müterafik kusur indirimine gidildiği görülmekle birlikte, bu husustaki takdir Sayın Mahkemeye ait olduğundan işbu raporda hesaplanan maddi zarar tutarlarından müterafik kusur indirimi yapılmadığı.

Sayın Mahkemece müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği kanaatine varılması halinde Sayın Mahkemece takdir edilecek oranda yukarıda tespit edilen maddi zarar tutarlarından müterafik kusur indirimi yapılması gerekeceği'' şeklinde tespit ve sonuçlarını mahkememize bildirmiştir.

Gelen ATK raporları, bilirkişi raporu ve karar ilamı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde: 2918 sayılı Karayolları Trafik kanunun 85.maddesine göre “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa,... motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar” hükmünü içermektedir.

Söz konusu kusur ve illiyet bağının tespiti için Büyükçekmece ...... Asliye Ceza Mahkemesi ......

Esas sayılı dosyadan alınan 18.12.2017 tarihli kusur raporuna göre sanık-sürücü ........ asli kusurlu , sanık - sürücü ........ tali kusurlu, müşteki .......'A atfi kabil kusur bulunmadığı tespit edilmiştir.Bununla birlikte; kural olarak ceza mahkemesinde, haksız eylemin öğelerinden eylem nedensellik bağı ve hukuka aykırılık yönleri saptanmış ve bunlar kesinleşmişse, bu üç öğe bakımından ceza mahkemesinin mahkumiyet ya da beraat kararı hukuk hakimini bağlayacaktır.

Hukuk hakimi, ceza hakimini mahkumiyet kararına götüren olaylarla bağlıdır. O halde hukuk hakimi, artık olayların başka şekilde gerçekleştiğini benimseyemez ve zararın var olmadığını kabul edemez. (Yargıtay 4. HD. 5.10.1987, 4123-7124, YKD.1987/12-1770) T.B.K.'nun 53. maddesi uyarınca ceza mahkemesinin sabit saydığı olaylar üzerine verdiği ve kesinleşen mahkumiyet kararı hukuk hakimini bağlar.

(Yargıtay 4. HD.4.2.1992, 90/12957-92/959, YKD.1992/5-693) Bu ilke ve kurallar dikkate alındığında davalı sürücünün davacıya karşı haksız fiili olduğu sabittir. Böylece olaydaki hukuka aykırı fiil uygun illiyet bağı ve kusur durumu tespit edilerek haksız fiilin davalı sürücü tarafından ceza mahkemesinde alınan raporlarla davalı sürücü tarafından asli kusurlu olarak meydana getirildiği tespit edilmiştir ve bu hususu sabit olmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74. maddesi ve yerleşik Yargıtay uygulaması uyarınca, hukuk hâkimi, ceza hâkiminin belirlediği kusur oranı ve beraat kararı ile bağlı değil ise de, maddi olgulara ilişkin kararlarıyla bağlıdır. Bu açıdan hukuk hakimi sanığın isnat edilen eylemi işlemediğinin kesin olarak tespiti olgusuna dayalı beraat kararı veya eylemin hukuka aykırılığını ve fâilini belirleyen mahkumiyet kararı ile bağlıdır.

Ceza mahkeemsin ATK aracılığıyla kusur tespiti yaptırılmış olup buna göre araç içinde ulunan davacının kusurlu olmadığı tespit edilmiş ancak davacı bakımından kazanın oluşumunda kusurla olmadığı sonucun ağırlaşmasında zararın artmasında kusurlu olduğu ancak davalı sürücülerin meydana gelen kazadan dolayı asli kusurlu oldukları tespiti hususu mahkememizce de kabul görmüştür.

Bu sebeple Borçlar kanunu uyarınca davacının zararını tazminle araç sürücüsü ve işleten sorumludur. Ayrıca 2918 sayılı Karayolları Trafik kanunun 85.maddesi de “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa,... motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar” hükmünü içermektedir. Söz konusu meydana gelen olayda kaza anında araç sürücüsü ve ruhsat sahibi işletenin haksız fiil ve yasa uyarınca meydana gelen zarardan sorumlu oldukları kanaat ve inancı mahkememizde oluşmuştur.

Sonuç olarak Kaza tarihi olan 14/10/2015 itibari ile yürürlükte olan " Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri esas alınması gerekirken kaza tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre düzenlenen raporun karara dayanak yapılması doğru olmamıştır.

O halde, yerel mahkemece Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalından "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümlerine göre usulüne uygun, denetime ve karar vermeye elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla yeni bir rapor alınmış olup buna göre Kurul kararına eklenecek ve değiştirilecek husus olmadığı cihetle, ...... ve ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu,

.......'ın 14/10/2015 tarihinde maruz kaldığı araç içi trafik kazasına bağlı torakolomber vertebra kırığına uygulanan posterior entrümentasyon ve ankiloz arızası nedeniyle.

03/08/2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği dosya kapsamından Grup24 (öğretmenler) kabul olunarak: Gr24 X(2..........33)A%37, E cetveline göre %40.0 (yüzdekırknoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, ...... ve ....... kızı, 01/04/1969 doğumlu,

.......’ın 14.10.2015 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanması, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik kapsamında değerlendirildiğinde. Kas-İskelet Sistemi, Omurgaya ait sorunlar, Torakal omurganın özür oranları, Tablo 1.3, Kategori IV’e göre.

Kişinin tüm vücut engellilik oranının %23 (yüzdeyirmiüç) olduğu, C.İyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği''şeklinde mütalaa etmiştir.

Gelen ATK ve kusuru raporları dosyada sunulan deliller ve gelen kayıtlar incelenmek suretiyle davacının dava konusu trafik kazası nedeniyle talep edebileceği (geçici ve kalıcı ) iş göremezlik tazminat hesabının yapılması, davacının talep edebileceği tazminatın tespiti suretiyle rapor hazırlanması için dosyanın aktüerya hesabı konusunda uzman bilirkişi tevdiine karar verilmiş gelen rapora göre de Davacının talep edebileceği geçii remezlik maddi zararının 1.209,60 TL olduğu; davacının talep edebileceği sürekli iş göremezlik maddi zararının 262.310,70 TL olduğu,

tespit edilmiş olup ayrıca tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş.

"Tazminatın tenkisi" başlıklı 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52. md)ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır.

Davacı taraf yasal olmayan şekilde öğrenci servisine binmiş ve ayakta yolculuk yaptığı anlaşılmıştır. Diğer davalı araç yan yoldan ana yola geçerken karşısına aniden çıkan öğrenci servisiyle çarpışmışlardır. Keza davacı taraf büyükçekmece ....... asliye ceza mahkemesi'nin ...... e sayılı dosyasının 20.10.2016 tarihli 1. celsesinde ''Ben servise bindiğimde üç dört kişilik boş yer vardı. Ancak öğrenciler biner ayakta kalır diyerek ben oturmadım ve ayakta kaldım.

Araç hızlı gidiyordu. Aracın çok hızlıgitmesi nedeniyle kaza olacağı içime doğdu şörforu uyarmak istedim ancak söylemekten çekindim.

Bir süre sonra kendimi merdivenlerin orda sırtüstü yerde buldum.''şeklindeki beyanları ile şöfor rızasın aksine servise bindiği ve ayakta yolculuk ettiği ücrer karşılığı olmadan okula gittiği de diğer tanık beyanları karşısında bunun hatır taşıması talebi olarak değerlendirilmesi gerektiğinden olayın hatır taşıması niteliğinde olduğu dikkate alınarak indirim yapılması gerektiği kanaatine ulaşıldığından %20 oranında maddi tazminattan sadece taşıyan ve sigorta şirketi yararlanabileceğinden bu davalılar yönünden indirim yapılarak hüküm kurulmuştur.

Maddi tazminattan ikinci indirim hususu ise davacı taraf büyükçekmece ...... asliye ceza mahkemesi'nin ...... e sayılı dosyasının 20.10.2016 tarihli 1. celsesinde ''Ben servise bindiğimde üç dört kişilik boş yer vardı. Ancak öğrenciler biner ayakta kalır diyerek ben oturmadım ve ayakta kaldım. Şeklinde beyanına göre meydana gelen zararın artmasına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır. 6098 sayılı TBK 52. md)ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde indirim yapılacağı dikkate alındığında davacının kazanın oluşumunda değil zararın artmasında kusuru bulunduğundan %20 oranında maddi tazminattan davalılar lehine indirim yapmak gerekmiştir.

Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması da gözetilerek,

gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370) Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda, tarafların sosyal ve ekonomik durumları olaydaki kusur durumu ve olayın oluş şekli, olay tarihi ve kaza olayı göz önüne alınmak sureti ile manevi zarar aşağıdaki şekilde belirlenmiş ve hüküm kurulmuştur.

Tüm bu nedenlerle. İstinaf sonrası alınan raporlar dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddi ile.

Maddi tazminata ilişkin davanın ıslah edilmiş miktar üzerinden talebin kabulü ile, Maddi tazminata ilişkin davanın ıslah edilmiş miktar üzerinden talebin kısmen kabulü ile, 263.520,30-TL iş göremezlik tazminatının sigorta şirketi dışındaki davalılar yönünden 14.10.2015 tarihinden itibaren, sigorta şirketi yönünden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı .......'a verilmesine,

Davalılar ........, ...... ve sigorta şirketinin müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun 209.848,56-TL'si ile sınırlı olduğunun tespitine, Sigorta şirketinin poliçe limitiyle sorumlu olduğunun tespitine), manevi tazminata ilişkin davanın kısmen kabulü ile davacı ....... için 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işeyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ........, ........, ....... 'ndan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin maddi manevi tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Yukarıda açıklanan tüm sebepler dolayısıyla aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;

A) Maddi tazminata ilişkin davanın ıslah edilmiş miktar üzerinden talebin kabulü ile, 263.520,30-TL iş göremezlik tazminatının sigorta şirketi dışındaki davalılar yönünden 14.10.2015 tarihinden itibaren, sigorta şirketi yönünden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı .......'a verilmesine,

-(Davalılar ........, ...... ve sigorta şirketinin müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun 209.848,56-TL'si ile sınırlı olduğunun tespitine,)

-(Sigorta şirketinin poliçe limitiyle sorumlu olduğunun tespitine)

B) Manevi tazminata ilişkin davanın KISMEN KABULÜ ile davacı ....... için 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işeyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ........, ........, ......'ndan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

2-Davacının fazlaya ilişkin maddi manevi tazminat taleplerinin REDDİNE,

3-Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 20.733,47-TL harçtan; 4.269,38-TL peşin ve 8.506,00-TL ıslah harçlarının mahsubu ile noksan kalan 7.958,10-TL harcın (Davalılar ...... , ........, ........ miktarın tamamından, davalı Sigorta Şirketi'nin ise 6.337,03-TL'sinden sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafça dava açılırken ve devam ederken yatırılan 4.269,38-TL peşin, 8.506,00-TL ıslah ve 29,20-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 12.804,58-TL harcın (Davalılar ......., ........, ........ miktarın tamamından, davalı Sigorta Şirketi'nin ise 10.196,28-TL'sinden sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara VERİLMESİNE,

5-Davacı tarafından sarf edilen 221,80-TL keşif harcı, 5.250,00-TL bilirkişi ücreti, 984,80-TL, 300,00-TL+566,60-TL+1.810,00-TL+1.810,00-TL Adli Tıp Faturaları olmak üzere toplam 10.943,20-TL'nin davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak %55'i olan 6.060,41-TL'nin (Davalılar ...... , ........, ........ miktarın tamamından; davalı Sigorta Şirketi'nin ise 2.319,92-TL'sinden sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye masrafların davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,

6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleştiğinde davacı tarafa İADESİNE,(gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına)

7-Kabul edilen maddi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince tayin ve takdir olunan 41.528,05-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,

8-Reddedilen maddi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince tayin ve takdir olunan 44.681,36-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil eden davalılara VERİLMESİNE,

9-Kabul edilen manevi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince tayin ve takdir olunan 17.900,00-TL vekalet ücretinin Davalılar ....., ........, ........'dan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

10-Reddedilen manevi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince tayin ve takdir olunan 25.600,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak Davalılar ...... Mirasçılar'dan , ........, ........''a VERİLMESİNE,

11-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK 333.maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde taraflara iadesine,

12-HMK'nin uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360'ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı oy çokluğuyla verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.23/11/2023

Başkan ...... ¸e-imza

(M)

Üye ...... ¸e-imza Üye ...... ¸e-imza Katip ..... ¸e-imza

MUHALEFET ŞERHİ

İstinaf ilamına göre; Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11/10/2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmelik'ine, 01/09/2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmelik'ine, 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik'ine, 20/02/2019 tarihinden sonra da Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmeliğe uygun olarak düzenlenmesi gerekir. ( Bknz. Yargıtay 4. HD'nin 2021/13167 Esas, 2022/7612 Karar)

Kaza tarihi olan 14/10/2015 itibari ile yürürlükte olan " Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri esas alınması gerekirken kaza tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre düzenlenen raporun karara dayanak yapılması doğru olmamıştır. Denilerek Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalından "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümlerine göre usulüne uygun rapor alınması yönünde kararın kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce bu yönde karar alınarak dosya yeniden ATK'ya gönderilmiştir. Alınan raporlara göre ilk olarak ''Adli Tıp Kurumu .... Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 26.09.2018 tarih ve ...... karar nolu mütalaasında. Dosyaya ekli radyolojik tetkiklerin Kurulumuzca yapılan incelemesinde. SONUÇ.

Mevcut belgelere göre; ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu .......'ın 14/10/2015 tarihinde maruz kaldığı araç içi trafik kazasına bağlı torakolomber vertebra kırığına uygulanan posterior entrümentasyon ve ankiloz arızası nedeniyle.

1.Olay tarihinde yürürlükte olan 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği dosya kapsamından Grup 24 (öğretmenler) kabul olunarak: Gr24 X(2.......33)A%37, E cetveline (yaşına) göre %40.0(yüzdekırknoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, 2.İyileşme(iş göremezlik/iş ve güçten kalma) süresinin olay tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği oy birliği ile mütalaa olunduğu,

Bu defa ikinci raporda ise, ....... ve ...... kızı, 01/04/1969 doğumlu, .......’ın 14.10.2015 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanması, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı resmi gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik kapsamında değerlendirildiğinde;

I.Kas-İskelet Sistemi, Omurgaya ait sorunlar, Torakal omurganın özür oranları, Tablo 1.3, Kategori IV’e göre;

1.Kişinin tüm vücut engellilik oranının %23 (yüzdeyirmiüç) olduğu,

2.İyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği oy birliği ile mütalaa olunur.'' şeklinde rapor düzenlenmiştir.

İkinci rapora göre maluliyet oranında azalma olmuş sonuç olarak aktüer bilirkişinin yaptığı hesaplamada da tazminat miktarı azalmaya neden olmuştur.

Uyuşmazlık noktası kaza sebebiyle meydana gelen maluliyetin tespitinde haksız fiil tarihindeki mevzuatın esas alınıp alınmayacağı ve Kaza tarihi olan 14/10/2015 itibari ile yürürlükte olan " Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" hükümleri esas alınması gerekip gerekmediği hususundadır.

Uygulamanın yasal dayanağı olan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90.maddesinde sigorta şirketleri yararına iki kez yapılan ve Sigorta Genel Şartlarına göre beden gücü kayıplarının tespit edileceğine ilişkin değişiklikler, Anayasa Mahkemesi’nin 17.07.2020 gün ve ..... K...... sayılı ve 29.12.2022 gün E.....K....... sayılı kararıyla iptal edilmiş bulunmakla, buna aykırı karar vermeyi sürdüren ilk derece mahkemeler, bölge mahkemeleri ve Yargıtay Özel Dairesi yargıçları Anayasa’nın 153.maddesi 6.fıkrasındaki iptal kararlarının “bağlayıcılık” kuralı dikkate alındığında artık bu yönetmeliğe göre maluliyet tespiti yapma imkanı kalmamıştır.

Beden gücü kayıplarının tespiti, uzun yıllar 506 sayılı Yasa’nın 135. maddesi (a) bendi gereği 1972 yılında yürürlüğe konulan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü’ne göre yapılmakta iken, bu Tüzük, 29.07.2003 gün 4958 sayılı yasa’nın 50. maddesiyle yeni bir yönetmelik düzenlenmek üzere ve 5510 sayılı Yasa’nın 106. maddesi 1. fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış; onun yerini Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği almıştır

Anayasa Mahkemesi’nin 17.07.2020 gün ve E....... K........ sayılı ve 29.12.2022 gün E....... K....... sayılı kararlarıyla iptal edilmiş bulunmakla, artık 04.12.2021 günlü Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın bir geçerliği ya da buna uyma zorunluluğu kalmamıştır. Zorunluluk, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre beden gücü kayıplarının tespitidir.

Öte yandan Sigorta Genel Şartlarında uygulanması zorunlu tutulan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe konuluş amacı ve yasal dayanakları 3.maddesine göre, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 2022 sayılı 65 yaşını doldurmuş muhtaç, güçsüz, kimsesizlere aylık bağlanması hakkında Kanun ve 5378 sayılı Engelliler Kanunu olup, 2. maddesi 3. fıkrasına göre iş kazalarında ve sosyal güvenlik gelir bağlama işlemlerinde bu Yönetmelik uygulanamaz.

Ayrıca bu yönetmelikte, haksız fiillerden kaynaklanan beden gücü kayıplarında zorunlu unsurlar arasında yer alan “yaş ve meslek” değerlendirme hükümleri bulunmamaktadır.

Haksız eylem ve hukuka aykırı olaylardan kaynaklanan beden gücü kaybının tespitinde uygulanması zorunlu tek yönetmelik, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğidir.

Kısa adıyla Özürlülük Ölçütü Yönetmeliği, Erişkinler İçin Engellilik Yönetmeliği’nin 18.maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından uygulanamaz. Öte yandan Sigorta Genel Şartlarında uygulanması zorunlu tutulan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe konuluş amacı ve yasal dayanakları 3.maddesine göre, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 2022 sayılı 65 yaşını doldurmuş muhtaç, güçsüz, kimsesizlere aylık bağlanması hakkında Kanun ve 5378 sayılı Engelliler Kanunu olup, 2. maddesi 3. fıkrasına göre iş kazalarında ve sosyal güvenlik gelir bağlama işlemlerinde bu Yönetmelik uygulanamaz. Ayrıca bu yönetmelikte, haksız fiillerden kaynaklanan beden gücü kayıplarında zorunlu unsurlar arasında yer alan “yaş ve meslek” değerlendirme hükümleri bulunmamaktadır.

04.12.2021 gün 31679 sayılı RG.’de yayınlanan Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın A.2 maddesi (i) bendine ve Genel Şartlar “Sakatlık tazminatı hesaplaması” başlıklı 2. no.lu eki 8. maddesine göre, beden gücü kaybının (sürekli sakatlık durumunun) Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik Yönetmelik ve Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre tespit edileceği koşulunun, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90.maddesinde yapılan değişikliklerin, yukarda açıklanan Anayasa Mahkemesi kararlarıyla iptal edilmiş olması nedeniyle bir geçerliği kalmamıştır.

Sonuç olarak, maluliyetin %60'ın altında olması ve kaza tarihine göre uygulanması gereken Maluliyet Tespit İşleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyet belirlenirken Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine ekli cetveller esas alınması gerekmektedir. Oysa, tüm haksız eylemlerden kaynaklanan bedensel zararlarda en önemli hususlar “gerçek zararın, gerçek kazanç kayıplarının, bedensel zarara uğrayan kişilerin yaşlarına, yaptıkları işe ve mesleklere göre ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplarının ve bir kazançları bulunmasa bile yaşlarına göre beden gücü kayıplarının” belirlenip hüküm altına alınmasıdır.

Örneğin, operatör hekimin, piyano ya da keman sanatçısının kopan parmağı ile bir işçinin ya da sıradan birinin kopan parmağı nedeniyle beden gücü kayıp oranları aynı biçimde ve Özürlülük ölçütü Yönetmeliğine göre belirlenememektedir.

Bütün bu nedenlerle, beden gücü kayıp oranlarının tespitinde, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Yönetmeliği ve bu yönetmeliğin 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan Özürlülük Ölçütü Yönetmeliği uygulanamaz. Tüm haksız eylem ve hukuka aykırı olaylardan kaynaklanan beden gücü kayıplarının 5510 sayılı Yasa’nın 19.maddesi 9.fıkrası ve 107.maddesi gereği yürürlüğe konulan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne göre yapılmalıdır. Çünkü bu yönetmeliğin amacı ve işlevi, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile tüm haksız fiillerden kaynaklanan beden gücü kayıp oranlarını belirlemektir.

İstanbul Bam ....... Hukuk Dairesi’nin “01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arasında bu Yönetmeliğe göre rapor düzenleneceğine” ilişkin kararlara katılamamakla birlikte kısa adıyla Özürlülük Ölçütü Yönetmeliği, 20.02.2019 gün 30662 sayılı RG’de yayınlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Yönetmeliği’nin 18.maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılan bir yönetmelik devam etmekte olan davalara uygulanma imkanı kalmamıştır.

Tüm haksız fiil ve hukuka aykırı olaylardan kaynaklanan beden gücü kayıplarının, 5510 sayılı Yasa’nın 19.maddesi 9.fıkrası ve 107.maddesi gereği yürürlüğe konulan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne göre tespiti gerekir. Bu sebeple çoğunluğun maluliyetin belirlenmesi ve tazminatın buna göre hesaplanması noktasındaki görüşüne katılmıyorum.

Başkan ...... · ¸e-imza