Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1167 K.2019/1284

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Borçlu aleyhine başlatılan Bakırköy ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını ve borçlununr ise bu borca itiraz ederek takibi durduğunu, müvekkili şirketin alacağı, davalı-borçlu ile tente, barnda alım, satım, montajı ile ilgili hizmet ve satım işinden kaynaklı münasebetin doğduğunu ve müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtları ile sabit olduğunu, davalı şirketin itirazının yerinde olmadığını, mahkemece gerek görüldüğünde yerinde yapılacak keşif ile şirketin yaptığı işlerin tespit edileceğini, davalı tarafından 01/12/2016 tarihinde çekilen ihtarnamenin 1. maddesinde;

taşeron sözleşmesinden kaynaklanan şeklinde davacıya ihtar çekildiğini, edimleri gereği gibi yerine getirilmediğinden ihtarname çekildiğini, cevabı ihtarnamede bunun içeriğini kabul etmediklerini bildirdiklerini, son yapılan işle ilgili kompazit dış yüzey kaplama yapıldığını, inşaaat alanı yerin görsel görünümünün müvekkili şirket alanına girmediğini, müvekkili şirketin ünvanından anlaşılacağı züere iştigal alanını tente ve branda işleri olduğunu, dolayısı ile alanına girmeyen işlerin yapılmasının istenmesinin ise haksız taleplerinin müvekkili alcaklarını sürüncemede bırakmak için yapıldığı gayesini taşıdğını,

müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirdiğini, kötü niyetli davalının itirazının iptaline ve takibin devamına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile davalı firma arasında 05/05/2016 tarihinde yapılan Alt Yüklenici Sözleşmesi'ne göre davacı, davalıya ait ... Mah. .... Cd. ... Sk.D: .... .... / ... adresindeki şantiye alanında bulunan ....

Projesi'nin pergola raylı tente sistemlerini, açılır kapanır tavan işlerini bunların işçiliklerini, yapı tedariki ve uygulamalarını verilen projelere uygun olarak yapmayı taahhüt ettiğini, yüklenici (davacı) firmanın imalatları sözleşme şartlarına uygun olarak yapmadığı görüldüğünden Büyükçekmece ... Noterliğinin 01/12/2016 gün ve .... Y.Nolu ihtarnamesi ile imalatları sözleşme şartlarında yapması için uyarıldığını, yine Büyükçekmece ... Noterliğinin 21/02/2017 tarih ve ....

Y.Nolu ihtarnamesi ile davacı yüklenici firma ikinci kez uyarılarak, sözleşmenin fesh edileceği ve işlerin 3. bir kişiye yaptırılacağı bir kez daha bildirilmiş olmasına rağmen, davacı firma tarafından bu uyarıların dikkate alınmadığından sözleşmesinin fesh edildiğini ve kalan imalatların 05/05/2017 tarihinde imzalanan alt yüklenici sözleşmesi uyarınca ... ve .... firmasına yaptırılarak işlerin tamamlandığını, davacı firma sözleşme feshine kadar olan süre içinde 24/062016 tarih ve .... sıra sayılı 50.000,14-TL lik, 27/06/2016 tarih ve ....sıra sayılı 133.599,60-TL lik, 25/08/2016 tarih ve .... sıra sayılı 84.252,00-TL lık,

28/10/2016 tarih ve ... sıra sayılı 87.781,14-TL lık 4 adet fatura kestiğini, bu faturalardan ilk ikisi davalı şirket tarafından kabul edilerek ödemelerinin yapıldığını, 172.033,14-TL'lik diğer iki fatura tarafından kabul edilmediğini ve ödemelerinin yapılmadığını, davacı tarafından bu kabul edilmeyen faturalar için Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı dosyası ile 176.993,40-TL asıl, 14.358,29-TL faiz olmak üzere toplam 191.351,69-TL'lik ilamsız takip başlatıldığını, davacı firmaya müvekkilinin böyle bir borcunun olmadığını, ödenen faturalar karşılığı imalatın yapılıp yapılmadığının bile şüpheli olduğunu, imalatın büyük bölümü diğer firma tarafından tamamlandığını, yapılacak keşif sırasında bilirkişiler tarafından bu durum tespit edileceğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddine, miktarı likit olmayan ve miktarı yargılama sonunda belli olacak bir alacak olduğu için %20 icra inkar tazminatı isteminin reddine,

masraf ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamındaki davacı yüklenicinin icra takibine dayanak faturalara konu işi yapıp yapmadığı, davalının savunmalarına göre eksik iş bulunup bulunmadığı, davacı iddiasına göre sözleşme dışı davacının alanına girmeyen işlerin bulunup bulunmadığı , sonuç itibariyle davacının dava konusu fatura içeriğindeki alacağı hakedip etmediği, takibe itirazı haklı olup olmadığı hususlarındadır.

Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası celbedilmiş, incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusuna karşı 191.351,69-TL'nin tahsili için ilamsız takip talebinde bulunulduğu, süresinde itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularında keşfen bilirkişi incelemesine yaptırılmasına karar verilmiş, SMMM bilirkişisi ... ve Makine Mühendisi ...ten alınan bilirkişi raporunda özetle; dava konusunun, davacının, davalı ile olan ticari ilişkisi kapsamındaki cari hesap alacağının tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu, davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi (20.07.2017) itibariyle davacının davalıdan 350.533,63-TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre; takıp tarihi (20.07.2017) İtibariyle davalının davacıdan 74.499,51-TL alacağının bulunduğu,

neticeten, yapılan teknik değerlendirme sonucunda davacının davalıdan 281.795,00-TL alacaklı olduğu, davalının yapmış olduğu çek ödemelerinin kabulü halinde taleple bağlılık ilkesi gereği davacının davalıdan alacağının bulunmadığı, davalının yapmış olduğu çek ödemelerinin kabul edilmemesi durumunda taleple bağlılık ilkesi gereği davacının davalıdan 176.993,40-TL alacaklı olduğu kanaati bildirilmiştir.

Bilirkişi raporunda teknik değerlendirme ile mali yönden değelrendirme bakımından bir uyum ve bütünlük bulunmadığı gibi raporun anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmakla, yeni bir bilirkişi heyetinden taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları ve tarafların bilirkişi raporuna itirazların tek tek değerlendirilip incelenerek ve yerinde keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiş, SMMM bilirkişisi ... ile sektör bilirkişi Makine Mühendisi ...'dan alınan bilirkişi raporunda özetle.

Mahkeme tarafından ara karar gereğince davacı şirket yetkilisi ve vekili ile davalı şirket yetkilisi ve vekili ve Mahkeme görevlisi ile davalı şirkete ait taşınmazın bulunduğu yerde gerekli inceleme yapılarak tespit ve değerlendirme yapıldığını, taşınmaz üzerinde yapılmış olan tentenin, 554+474+297.50 olmak üzere toplam 1.325,50 m2 alanda yapılmış olduğu, ancak taşınmazın market ve restoran bölümlerinin (alt) ve (üst) bölümlerinde yapılan incelemede, tespit edilen konstrüksiyonun, sözleşmede tarif edilen iş ile uyumsuz olduğu, kayıcı kızak ve mafsallı bölümlerin bulunmadığı,

sistemin ileri geri, yukarı aşağı Açma- Kapama / Kaldırma - İndirme kumanda sisteminin bulunmadığı, belirtilen mafsallar kesilerek ve iptal edilerek tentenin sabitlenmiş olduğu, keşif sırasında hazır bulunan davacı şirket yetkilileri ile bu durum hakkında yapılan görüşmede, sözleşme konusu "Pergola Raylı Tente Sistemi, Açılır Kapanır Tavan" işlerinin sözleşmeye uygun olarak yapıldığı, ancak davalı şirket tarafından iptal edilerek sabitleştirildiği, davalı şirket yetkilileri ile yapılan görüşmede ise davacı şirket tarafından işin sözleşmeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle tentenin Açılır - Kapanır özelliği iptal edilerek,

alt ve üst kısımlarına farklı konstrüksiyon ve taşıyıcılar eklenerek, Pergola Raylı Tente Sistemi, Açılır Kapanır Tavan Sisteminin, sabit çatı durumuna getirilmiş olduğu, davacı şirket tarafından montajı yapılarak, davalı şirkete teslim edilen Pergola Raylı Tente Sistemi, Açılır Kapanır Tavan Sisteminin, gerek taşıyıcılarının yetersiz ve zayıf olduğu ve gerekse, eğimin yetersiz olması nedeniyle, yağan kar ve yağmur sularının taşınması gereken şebeye gönderilemediği / aktarılamadığı, dolayısıyla market ve restoran içerisine akması nedeniyle sökülerek,

iptal edilerek ve farklı konstrüksiyon uygulanarak yeniden ve düz çatı şekline yapılmış olduğu, davacı şirket tarafından, başka bir alt yükleniciye yaptırılan düz çatı sisteminin, sorunsuz olarak kullanılmakta olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Yapılan İşin Detayı Başlıklı 5. / Tente Kumaşın Özellikleri" maddesinde adı, cinsi.

Menşei ve teknik özellikleri belirtilen şekliyle "Hareketli Tavan Örtü Malzemesinin, Alman Mehler Marka, İspanyol Loncar ve PVC esaslı 800 gr/m2 gramajlı, üç katmandan oluşan Block out( Işık geçirmeme) özellikli olduğu, Motor Sisteminin. Becker Antriebe(120 Litrum gücü)projrdreki adet sayısı kadar) olduğu, Orta direklerin. Alüminyum, 7 adet 100 cm. 9 adet 180 cm olduğu, Rayların. 110 x 160 mm. //Direklerin. 120 x 80 m. // Olukların.

160 x 120 mm// 11 adet olduğu tespit edildiği, ancak yapılan konstrüksiyonda uygulanan parçalar ile açılan kapanan kısımlardaki birleşme ve/veya brandaların bazı bölümlerinde yağmur suyu geçirgenliğini sağlayamaması nedeniyle sistemin açılır ve kapanır işlevi bu kısımların sabitlenmeleri suretiyle buralara yapılan ekleme malzemeler ile giderilmiş olduğu ve sızdırmazlık malzemeleri ile bu su kaçaklarının kapatıldığı, Tente Pergola Sistemin sıcak havalarda açılması veya yağmurlu havalarda kapatılması özelliğinin kalmadığı,

sistemin "alt tavan ve üst çatı" kısımlarında yapılan inceleme sırasında, sisteme verilen eğimin, yağmur sularının akması ve ana kanala taşınmamasının nedenleri irdelenirken, davacı / imalatçı şirket yetkilisinin, imalat ve montaj aşamasında kendilerine verilen alana göre, imalat ve montaj yapıldığını, bu nedenle istenilen yüksekliğe (KOT'A) ulaşılamadığını ve davacı/işverene bu konuda bilgi verildiğini, ancak uygulamanın gösterildiği yere yapılması direktifini aldığını ve dolayısı ile de işin yapıldığı bu mahalde görülen ve tespit edilen eğim kotu ölçü kusurunun,

giderilemeyerek buraya istenilen tentelerin yapma zorunluluğu ile imalatı yaptığını keşif esnasında davacı taraf yetkililerince bu durumun aynen beyan edildiği, yüklenici / davacı şirket yetkilisi ve teknik elemanlarının, sözleşme gereği olarak işin yapılmasından sonra, yağmur sularının içeriye akmasına ilişkin kusur itirazlannın olacağını bilerek,

bu iki kenar merkez ölçüsünün ”kot farkının” azlığı nedeniyle de tendeki eğimin az olacağını, yağmur ve/veya kar suyunun tentenin üst kısmında (tavanında) birikeceğini, dolayısıyla biriken suyun ağırlığı nedenli olarak da, aşağıya doğru tente tavanının sehim yapacağını / sarkacağını davalı şirket yetkililerini bildirmiş olduğu bu iddiasının davalı şirket tarafından kabul edildiği, davalı işveren / şirket yetkililerinin, “açılır kapanır tenteyi, eğim ölçüsü yetersiz olsa da, buraya yap şeklinden söylemine karşın, davacı şirketin yapılan işin tekniği yönünden davalının bu talebini kabul etmemesi, işi yapmaması,

işi yapmak zorunda kaldığında da, işin teslimi sonrasındaki durum için gerekti önlemleri alması gerektiği, bu yönde gerekti özeni göstermemesi nedeniyle davacı firmanın Tali kusurlu olduğu kanaati oluşmuş olsa da, takdirin Mahkememize ait olmak üzere, davacı şirketin bilinçli olarak ayıplı imalat yapmadığı, davacı şirketin yapmış olduğu işin beklenen faydayı sağlamaması nedeniyle, davacı işveren şirketin ayrı zamanlarda olmak üzere Noter kanalı ile (2) iki kez ihtar çekmiş olduğu, bu ihtarlara rağmen davacı / yüklenici şirkete hak ediş bedellerini ödemediği,

eksik ve kusurlu / ayıplı yapıldığı belirtilen işlerin, başka bir “"Alt Yüklenici Sözleşmesi"” uyarınca dava dışı, ....

Doğrama ve ... firmasına yaptırılarak, işlerinin tamamlanmış olduğu, dosyaya ibraz edilen belge ve deliller ile keşfi sırasında tespit edilen ve rapor eki resimler de görülen yapılan işlerinin cinsi ve yapıldığı alanlar dikkate alınarak değerlendirme yapıldığında, davacı şirket tarafından taraflar arasında imzalanan Alt Yüklenici Sözleşmesi kapsamında olarak, işin % 75 oranında davacı yüklenici şirket tarafından yapılmış olduğu,

07/05/2019 tarihinde, saat 10:00'dan itibaren dava konusu taşınmaz üzerinde yapılan işlerle ilgili olarak gerek malzeme ve gerekse montaj işçiliği yönünden, taraflar arasında imzalanan AR Yüklenici Sözleşmesi kapsamında yapılmış olan işlerin % 75 oranına tekabül eden bedelinin, davalı/işveren şirket tarafından, davacı/yüklenici şirkete ödemesi gerektiği, davalı / işveren şirketin, davacı / taşeron firma ilee yaptıkları sözleşme kapsamında yapılmayan işin karşılığında dava dışı alt taşerona (% 18 KDV Dahil) 150.000.00-TL ödediğine ilişkin 17.10.2017 tarih ve 024421 numaralı irsaliyeli faturayı dosyaya ibraz etmiş ise de,

fatura üzerinde belirtilen işlerin, uygulanan alan itibarı ile yaklaşık % 12 oranının kapsayan bölümünün Kompazit Dış Cephe Kaplama alanı olduğu, dış cephenin görselliği ile ilgili olarak yapılan işlerin faturadaki bedelinin de 28.000,00-TL olduğu, 07.05.2019 keşif tarihi itibariyle yapılan incelemede, davacı şirketin sorumluluk alanında olmayan görsel görünüm dekorasyon kompozit işlerinin de aynı alanda yapılmış olduğu,

davacı yüklenici firmanın bu kompozit dış yüzey kaplama işine ait sözleşme ile akdedilmiş olduğunu belgelenmesi gerektiği, belge ibraz edilmediği takdirde, davacı şirketin bu iş koluna ait sorumluluğunun bulunamayacağı, davacının 2016 ve 2017 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi (20.07.2017) itibariyle 350.533.63-TL alacaklı olduğu, davalının 2016 ve 2017 yıllan ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre; takip tarihi (20.07.2017) itibariyle davalının davacıdan 74.499.51-TL alacağının bulunduğu,

taraf ticari defterleri arasındaki cari hesap farkının (350.533,63 TL + 74.499,51 TL) 425.033,14-TL olduğu, bu farkın nedenlerinin, davacının davalıya düzenlemiş olduğu (25.08.2016 tarihli 84.252,00-TL ve 87.781,14-TL) 2 adet toplamda 172.033,14-TL tutarlı faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından ve davalının davacıya yapmış olduğu 235.000,00-TL tutarlı ödemelerin davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklı olduğu,

ancak tarafların önceki bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarında ihtilaf konusu olmayan 4 adet toplamda 185.000,00-TL tutarlı ödemelerin davacı alacağından mahsup edilmesi gerekeceği, diğer bir fark olan 18.000,00-TL tutarındaki muhasebe kaydının dayanağının bulunmadığından ve yapılan itiraza ilişkin davacıya yansıtılıp yansıtılmayacağı tespit edilemediğinden davalı ispatına muhtaç olduğu ve hesaplama dışı bırakılmasının gerekeceği, Neticeten, yukarıda izah edilen gerekçelerle ve yapılan teknik değerlendirmeye göre davacının davalıdan 114.245.05-TL alacaklı olduğu kanaati bildirilmiştir.

Davalı vekilince bilirkişi raporuna itiraz edilerek önceki raporla çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması talep edilmişse de, ilk bilirkişi raporunda teknik değerlendirme ile mali yönden değerlendirme bakımından bir uyum ve bütünlük bulunmadığı gibi raporun anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmakla, mahkememizce nazara alınmayarak yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verildiğinden ve 2. heyetten alınan bilirkişi raporu denetime elverişli ve hüküm kurulmaya yeterli bulunduğundan yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına gerek duyulmamıştır.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiştir. Taraflar arasında davalıya ait taşınmaz üzerinde davacının pergola raylı tente sistemi ve açılır kapanır tavan işlerinin davacı tarafından yapılması konusunda 05/05/2016 tarihli alt yüklenici sözleşmesi bulunmaktadır.

Davacı taraf, taşınmazın restaurant bölümü, otopark bölümü ve market bölümünde ayrı ayrı yaptığı işlere ilişkin edimlerini yerine getirdiği, davalının bir kısım alacağının ödemediği iddiasıyla davalıya karşı icra takibi yapmış, davalının takibe itirazı üzerine duran icra takibinin devamı için işbu davayı açmıştır. Davalı taraf, davacının yüklendiği edimin sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini ve kalan işleri ....

Doğrama firmasına yaptırdığını, davacının düzenlediği ilk fatura bedelinin ödendiğini, kalan 2 fatura bedelini davacının ediminin yerine getirmemesi nedeniyle kabul edilmeyerek ödemediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkememizce itibar edilen 2. bilirkişi heyet raporunda tarafların ticari defter ve belgelerinde farklılıklar tespit edilmiş, davalının son iki faturayı defterlerine kaydetmediği, davacının ise davalının yaptığı ödemeleri defterlerine kaydetmediği, davacının yaptığı 185.000,00 TL nin taraflar arsında ihtilafsız olduğu, davalının diğer bir fark olan muhasebe kaydınının dayanağı olmadığından ispata muhtaç olduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesi incelendiğinde; pergola tente sistemi 610 m2 birim fiyatı 255-TL+ KDV olduğu, işin sonunda metraj hesaplamasının ayrıca yapılacağı belirtilmiş olmakla, sözleşmenin birim fiyatı üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafça dava dışı ... firmasına 150.000,00-TL ödediği iddiasıyla fatura ibraz edilmişse de bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere fatura üzerinde belirtilen işlerin fatura üzerinde belirtilen işlerin, uygulanan alan itibarı ile yaklaşık % 12 oranının kapsayan bölümünün Kompazit Dış Cephe Kaplama alanı olduğu, dış cephenin görselliği ile ilgili olarak yapılan işlerin faturadaki bedelinin de 28.000,00-TL olduğu, 07.05.2019 keşif tarihi itibariyle yapılan incelemede, davacı şirketin sorumluluk alanında olmayan görsel görünüm dekorasyon kompozit işlerinin de aynı alanda yapılmış olduğu,

davacı yüklenici firmanın bu kompozit dış yüzey kaplama işine ait sözleşme ile akdedilmiş olduğunu belgelenmesi gerektiği, belge ibraz edilmediği takdirde, davacı şirketin bu iş koluna ait sorumluluğunun bulunamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle davalının bu savunması hesaplamaya dahil edilmemiştir.

Bilirkişi raporunda keşfen yapılan inceleme sonucu taşınmaz üzerinde yapılmış olan tentenin, 554+474+297.50 olmak üzere toplam 1.325,50 m2 alanda yapılmış olduğu belirtilerek yapılan işlerdeki eksiklikler, ayıplar ve davalının dava dışı başka bir şirkette yaptırdığı işler ayrıntılı olarak belirtilerek sonuç itibariyle gerek malzeme gerekse montaj işçiliği yönünden sözleşme kapsamında yapılmış işlerin bitirme seviyesinin %75 oranında olduğu teknik olarak tespit edilmiştir.

Buna göre davacının tamamlamış olduğu iş miktarı ve birim fiyatına göre davacının sözleşme konusu işin %75'ini tamamladığı, toplamda 398.993,40-TL'ye denk gelen işin toplam değerine göre 299.245,05-TL bedelli iş tamamlayarak bu bedele hak kazandığı, davalının yaptığı tarafların kabulünde olan 185.000,00-TL'lik ödeme nazara alındığında davacının 114.245,05-TL'lik alacağının kaldığı hesaplanmıştır.

Mahkememizce bu itibarla davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin ve davalı temerrüte düşürülmediğinden işlemiş faize ilişkin talebin reddine, alacak miktarı keşif ve teknik inceleme ile tespit edildiğinden alacak likit olmamakla icra inkar tazminatı talebinin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır