Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1138 K.2020/313

ASIL DAVA. Davacı vekili tarafından davalı aleyhine İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... E- ....

Karar sayılı dosyasında açılan ve yetkisizlik kararı sonucu mahkememize tevdi edilen iş bu davanın dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereği 12/03/2014 tarihinde yapılan ek mutabakat ile ücretlerler ile ilgili güncellemeler kararlaştırıldığını, buna göre davalının müvekkiline sağladığı hizmet gereği karşılığında belirlenen yönetim ücretini alıp geri kalan meblağları fatura karşılığında müvekkiline aktarmakla yükümlü olduğunu, davalının dava konusu borcu uzun süredir muaccel olmasıan ve ihtarlara rağmen ödemediğini, müvekkilinin bakiye kalan alacağın tahsili için İstanbul ...

İcra Dairesinin .... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibine başlanıldığını, davalının borca itiraz ederek takibin durduğunu beyanla, davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ....Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP.

Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, iş bu sözleşmeden kaynaklı davanın Osnabrück mahkemesinde görülmesi gerektiğini, yetki itirazının kabul edilmemesi halinde genel yetki kuralları çerçevesinde iş bu davada Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğunu, kabul anlamanına gelmemek kaydı ile dava konusu alacağın zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin davacıya bir borcu bulunmadığını, talep edilen temerrüt faizi talebinin haksız ve fahiş nitelikte olduğunu, alacağın loikit nitelikte olmadığını ve icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini beyanla,

davanın Osnabrück mahkemesinde görülmesi gerektiğinden reddini, kabul edilmediği taktirde yetki itirazının kabulü ile dosyanın Bakırköy Mahkemelerine gönderilmesine, zaman aşımı itirazının kabulü ve davanın esastan reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN DAVA. Davacı vekili tarafından davalı aleyhine İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E- .... Karar sayılı dosyasında açılan ve yetkisizlik kararı sonucu mahkememize tevdi edilen iş bu davanın dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereği 12/03/2014 tarihinde yapılan ek mutabakat ile ücretlerler ile ilgili güncellemeler kararlaştırıldığını, buna göre davalının müvekkiline sağladığı hizmet gereği karşılığında belirlenen yönetim ücretini alıp geri kalan meblağları fatura karşılığında müvekkiline aktarmakla yükümlü olduğunu, davalının dava konusu borcu uzun süredir muaccel olmasıan ve ihtarlara rağmen ödemediğini, müvekkilinin bakiye kalan alacağın tahsili için İstanbul ....

İcra Dairesinin .... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibine başlanıldığını, davalının borca itiraz ederek takibin durduğunu beyanla, davalının İstanbul .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP.

Davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, iş bu sözleşmeden kaynaklı davanın Osnabrück mahkemesinde görülmesi gerektiğini, yetki itirazının kabul edilmemesi halinde genel yetki kuralları çerçevesinde iş bu davada Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğunu, kabul anlamanına gelmemek kaydı ile dava konusu alacağın zaman aşımına uğradığını, müvekkilinin davacıya bir borcu bulunmadığını, talep edilen temerrüt faizi talebinin haksız ve fahiş nitelikte olduğunu, alacağın loikit nitelikte olmadığını ve icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini beyanla,

davanın Osnabrück mahkemesinde görülmesi gerektiğinden reddini, kabul edilmediği taktirde yetki itirazının kabulü ile dosyanın Bakırköy Mahkemelerine gönderilmesine, zaman aşımı itirazının kabulü ve davanın esastan reddini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

ASIL DAVADA; Dava; ...nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası kapsamında davacı tarafın davalı hakkında toplam 480.705,16 EURO alacağın ödetilmesi istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunduğu, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekili tarafından yasal süresi içinde vaki itirazda bulunulduğu,icra takibinin ...nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının ...nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

BİRLEŞEN DAVADA; Dava; ...nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

İstanbul .... İcra Dairesinin .... esas sayılı takip dosyası kapsamında davacı tarafın davalı hakkında toplam 298.282,45 EURO alacağın ödetilmesi istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunduğu, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekili tarafından yasal süresi içinde vaki itirazda bulunulduğu,icra takibinin ...nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının ...nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Asıl ve birleşen davalarındaki uyuşmazlık taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, bu ticari ilişki çerçevesinde davacı tarafça takibe konu cari alacağa konu hizmetin verilip verilmediği, bu hususta fatura tanzim edilip edilmediği, faturanın davalı tarafa tebliğ edilip edilmediği, davalı tarafça ödenmesi gerekli miktar olup olmadığı, talep edilen temerrüt faizi ve icra inkar tazminatına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Asıl davada tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, SMMM .... ile hukuk bilirkişisi .... tarafından düzenlenen kök raporda, taraflar arasında ticari ilişkiyi düzenleyen sözleşme ve karşılıklı noter ihtarları ile yazışmalar gözetildiğinde ticari ilişkinin ihtilafsız olduğu, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalara davalı şirket tarafından itiraz olmadığı; davalının gerçekleşen riskler ve takas-mahsup taleplerinin ticari defter kayır ve belgeleri ile ortaya konulması gerektiği;

ödemeleri ve gerçekleşen riskler gözetilerek davacı faturalarından düşülerek davacı alacağının belirlenebileceği, bu kapsamda davacı şirket merkezinin Almanya olması nedeniyle mahkeme ara kararı çerçevesinde, davacı şirkete ait Onaylı ve Apostil Şerhli 2015-2016 Cari Hesap Dökümleri ve Onaylı Tercümeleri ile Fatura Tercümeleri (6 Klasör] sunulduğu, ancak; işbu ekstrede kayıtlı faturaların kayıt tarihlerinin sıralı olmadığı, gün, ay, yıl bazında tamamen karışık yer aldığı bu nedenle;

davacı şirket tarafından toplam 6 klasör halinde sunulu ve sayısı yaklaşık 1000 adede varan faturanın bakiyesiz ve sırasız ekstrede kontrolünün ve karşılaştırılmasının mümkün bulunmadığı; bu kapsamda davalı şirket kayıtlarından yola çıkılarak sonuca varıldığı; dava konusu uyuşmazlık çerçevesinde davalı şirket tarafından incelemeye ibraz olunan 2015-2016-2017-2018 yılı ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutulduğu, davalı şirket tarafından incelemeye ibraz olunan ticari defterler kapsamında 01.07.2016 icra takip tarihi itibarıyla davalı şirket ticari defterlerine göre davacı alacak tutarı 731.354,49 EURO olduğu,

işbu icra takibine konu ilk dava tarihi olan 19.09.2016 itibarıyla ise davacı alacak tutarının 713.316.60 EURO olarak davalı kayıtlarında yer aldığı: huzurdaki dava tarihi olan 19.11.2018 itibarıyla ise yine davalı tarafından ibraz olunan defter ve kayıtlar çerçevesinde davacı alacak tutarı 641.519.01 EURO olduğu, gelinen aşamada, davalının ticari defterleri ile teyit edildiği üzere davacı şirketin davalı şirketten ödenmeyen ve mahsuplaşılmayan bakiye 480.705,16 EURO alacağının tespit edildiği, davacı alacağının faturalara dayandığı,

inkar tazminatı talebinde bu hususun sayın mahkemece gözetilmesi gerektiği, davacı alacağının içinde takip tarihinde temerrüt faizi bulunmadığı gözetilerek faiz hesabına yer olmadığı, davacının takip tarihinden itibaren, EURO için kamu bankalarınca uygulanan en yüksek mevduat faizini temerrüt faizi olarak talep edebileceği belirtilmiştir.

Davalı tarafın itirazlarının irdelenerek aynı heyetten ek rapor alınmasına karar verilmiş, ek raporda, tanzimi için dosyanın bilirkişi heyetine tevdine, birleştirilen dava dosyasına konu İstanbul .... İcra müdürlüğü .... Esas sayılı dosya konusu takip bakımından 30.06.2016 itibarı ile davacının 298,282,45 EURO asıl alacak ve işlemiş faiz ile 300,382,36 EURO alacaklı olduğu, asıl davada ise, 01.07.2016 tarihli İstanbul .... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı takip bakımından her ne kadar kök raporda 480.705,16 EURO asıl alacak miktan hesaplanmış ise de; her iki dava ve konusu takipler gereği gibi irdelendiğinde, davacının bu tarihte bakiye alacağının 433.072,04 Euro asıl alacak miktarında olduğu, davalının giriştiği takipte KDV kaynaklı yansıtma faturalarının işbu dava konusu olmadığı, bu faturalardan davacının sorumlu olduğu varsayımından 328,006,66 EURO davalı alacağının davacı alacağından takas ve mahsup konusu edilebileceği, ancak davalının düzenlediği faturaların 09.09.2019 tarihli, yani davacı takip ve davalarından çok sonra olduğu,

içeriğinin gerçekliği ve sair hususlar işbu dava konusu olmadığı, işbu davada dava ve konusu takip tarihlerine göre karar verilmesinin kaçınılmaz olduğu belirtilmiştir.

Aynı heyetten alınan ikinci ek raporda, detayı kök ve 1. Ek raporu ve huzurdaki 2.EK raporda yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler neticesinde; her iki icra takibinin de aym cari hesap ilişkisi alacağa dayalı olarak başlatılmış olup aynı ihtarnameye dayandığı anlaşılmakla her iki dosyanın gerek icra dosyaları ve gerekse mahkeme dosyaları birlikte incelenmiş olup, davacı şirketin davalı şirketten mükerrer talepte bulunmadığı,

dolayısıyla gerek heyetimizce asıl dava ve takip konusu tutara esas düzenlenen kök ve ek raporlarımız ile birleşen davada alınan kök ve ek raporların aynı alacağa ilişkin olmadığının her iki icra dosyasına sunulu hesap ekstrelerinin birebir tarafımızca eşleştirilmesi neticesinde tespit edildiği; davacının asıl davaya konu İcra takibi ile 433,072,04 Euro, birleşen davaya konu icra takibi ile 298.282,45 Euro olmak üzere her icra dosyasına göre alacaklı olduğu toplam tutarın 731,354,49 Euro olduğu;

ancak her iki dava ve konusu takiplerin ayrı ayn değerlendirilmesinin sayın mahkemenin takdiri olacağı, davalı vekili itirazlarının incelenmesi neticesinde ise davalı şirket tarafından davacı aleyhine başlatılan ve kesinleşen İstanbul .... İcra Müdürlüğü ....

E. Sayılı dosyasında talep edilen 328.006,66 Euro asıl alacak tutarına esas faturaların tanzim tarihlerinin 09.09.2019 olduğu; işbu faturalar ile işbu faturalara konu icra takip yılının 2019 olması nedeniyle işbu davaya konu olmadığı, takas mahsup ve sair taleplerin sayın mahkemenin takdirinde olacağı, belirtilmiştir.

Birleşen davada dava konusu uyuşmazlığın tespiti amacıyla tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, SMMM .... ile taşıma uzmanı ... tarafından düzenlenen kök ve ek raporda, davalı şirketin incelenen 2015 ve -2016 yıllarında e-defter mükellefi olduğu, defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, 6102 sayılı TTK 64/3 ve HMK 222 madde hükümleri gereği sahibi lehine delil niteliğine haiz olduğu, davacı şirketin Almanya merkezli şirket olup, dava konusu kapsamında davacı şirket kayıtları, dava dosyası içeriğine sunulmuş olan yeminli tercümeli belgeler üzerinde incelendiği,

davalı şirketin kayıtları içeriğinde yapılan incelemelerde, taraflar arasında kayıtların işlemlere esas olan EURO para cinsi üzerinden tutulduğu, 2015 yılında; davalı şirket kayıtlarında davacı şirket lehine toplam 468.000 Euro alacak kaydı yapıldığı, bu dönemde davalı şirketin ödemesi olmadığı 468.000 EURO davacı şirket alacağının 2016 yılına devrettiği, 2016 yılında; davalı şirket kayıtlarına göre 2015 yılından devreden 468.000 EURO'nun davacı şirket alacağına, 2016 yılında 453.429,31 EURO davacı şirket lehine İlave alacak kaydı yapıldığı bu alacak kaydı ile davacı şirketin 2016 yılında toplam alacak kaydının 921.887,93 EURO olduğu,

buna karşılık davalı şirket tarafından yapılan toplam 254.683,25-EURO ödeme sonrası davacı şirketin alacağının 2016 sonu itibariyle 667.204,68-EURO olduğu, itirazın iptali davasına konu İstanbul ... İcra Müd.'nün ....

E. sayılı dosyası ile 30/02/2016 tarihli ilamsız takipte ödeme emri ile icra takibi yapıldığı dikkate alındığında, davalı şirket kayıtlarına göre 30/06/2016 tarihli davacı şirket alacağının tespiti de gerekmekte olup, bu konuda yapılan inceleme sonucu 30/06/2016 itibariyle davalı şirket kayıtlarına göre davacı şirket alacağının 731.354,49-EURO olduğu, davacı şirket ticari kayıtları içeriğinde yapılan incelemede.

Almanya merkezli ... şirketinin dava dosyası içeriğine sunmuş olduğu “Yeminli Tercümeli" 2015 ve 2016 yılı kayıtlarının incelendiği, davacı tarafından, dava dosyası içeriğine sunulan “Borçluların Bireysel Pozisyonlarının Listesi" başlıklı belgeler incelenemiş olup, yapılan incelemede 2015 ve 2016 yıllarına alt listelerin, İcra takip dosyasında İlamsız Takipte Ödeme Emrine ekli davacı şirket tarafından sunulmuş cari hesap kayıtlan ile faturaların karşılaştırmalı incelemesinde 298.282,45-EURO davalı şirket borç bakiyesinin doğrulandığı,

davalı şirket kayıtlarına göre takip tarihi 30/06/2016 tarihi itibariyle davacı şirkete 731.354,49-EURO borçlu olduğunun kayıt altına alındığı şeklindeki tespitimiz dikkate alındığında, gerek davacı şirketin takip alacağına konu edilen, gerekse davalının icra takibine itirazına konu edilen takip tutarı 298.282,45-EURO'nun davacı şirket tarafından dava dosyası içeriğine sunulna kayıtlar içeriğinden 731.354,49-EURO olarak kayıt altına alınan tutarla önemli bir çelişki oluşturduğu,

davacı şirketin icra takibine konu ettiği 298.282.45-EURO tutarında davalı şirketten alacaklı olduğunun kabulünün gerektiği, dava dosyası içeriğinde taraflar arasındaki ticari ilişkide hangi faizi türünün uygulanacağına ilişkin bilal edinilememis olup, bilirkişilik uzmanlık alanımız kapsamında olmadığından bu konuda hukuki mütalaa da yapılamadığı, ancak icra takibi konusu alacağın döviz cinsinden olması nedeni ile 3095 s. kanunun 4489 s. kanun ile değişik 2.maddesi gereği TCMB 1 yıla kadar döviz mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği ve bu faiz oranın da %3,259 olduğu,

davacı tarafından davalıya 08/04/2016 tarihinde keşide edilen ihtarnamede borcun 13/04/2016 tarihine kadar ödenmesi gerektiği ihtar edilmiş olup, 13/04/216 tarihinden takip tarihi 30/06/2016’va kadar 4489 s. kanun ile değişik 2.maddesi gereği TCMB 1 yıla kadar döviz mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranı %3,25'in uygulanması gerektiği, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 298.282.45-EURO anapara ve 2.100.41-Euro işlemiş faizi olmak üzere, toplam 300.382.86-Euro alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Dava ve birleşen dava dosyası cari hesap ilişkisine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu ihtilafsızdır. Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller, taraf ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi ile davacının asıl dosya nedeniyle 433.072,04 Euro, birleşen Bakırköy ...

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasına konu talebi yönünden 289.282,45 Euro alacaklı olduğu, takas/mahsup koşulları oluşmadığından bu miktardan mahsup yapılamayacağı değerlendirilmekle asıl davanın kısmen kabul kısmen reddi ile İstanbul ....

İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra dosyasında 433.072,04 Euro asıl alacak kısmına itirazının iptaline, takibin 433.072,04 Euro üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20’si oranında 289.612,59 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin .... esas sayılı davasının kabulü ile İstanbul ....

İcra Müdürlüğü’nün .... esas sayılı icra dosyasında 298.282,45 Euro asıl alacak kısmına itirazın iptaline, takibin 298.282,45 Euro üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın % 20’si oranında 199.473,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.

ASIL DAVADA

1-Alınması gereken 98.535,55 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 19.713,98 TL ve icra peşin harcı olarak yatırılan 7.735,27 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 71.086,30 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

2-Dava ilk açılış harç gideri olan 27.478,45 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak toplam 5.315,00 TL'den kabul-red oranına göre hesaplanan 4.788,33 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olarak toplam 49,65 TL'den red oranına göre hesaplanan 4,91 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 83.286,67 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 19.022,36 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

BİRLEŞEN DAVADA

1-Alınması gereken 67.867,29 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 4.799,81 TL ve icra peşin harcı olarak yatırılan 12.232,73 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 50,83475 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

2-Dava ilk açılış harç gideri olan 17.061,74 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olarak toplam 1.434,55 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 66.725,96 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 17/06/2020

Başkan ...

E-İMZALI

Üye ...

E-İMZALI

Üye ...

E-İMZALI

Katip ...

E-İMZALI