Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/355 K.2021/827

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin mimarlık mesleğini ifa etmekte olduğunu, davalı borçlu şirket yetkilileri ile ..... isimli şahıs aracılığıyla tanışmış olduğunu, daha sonra tarafların, .....

Bahçesi içerisinde yapılacak olan revizyon işi için anlaşmış olduklarını, müvekkili ile davalının anlaşması üzerine, yapılacak projelerin tasarlanmış, projelendirilmiş, autocat ve 3D max çizim ve tasarımları müvekkili ve çalışma arkadaşları tarafından yapılmış olduğunu, bu çalışmalar esnasında davalı ile istişarelerde bulunulmuş, talepleri doğrultusunda projelerin güncellenmiş olduğunu, 1 aylık çalışma sonucunda ortaya çıkan çizim ve projelerin davalıya teslim edilmiş olduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu işe karşılık olarak 03.07.2020 tarihli ... numaralı 41.536,00 TL tutarlı faturayı düzenlemiş ve davalıya göndermiş olduğunu,

müvekkilinin teslim ettiği çizimlerin birebir uygulanmış olmasına rağmen, hak etmiş olduğu alacağının ödenmemiş olduğunu, hak edilen alacağın ödenmesi için davalıya Bakırköy .... Noterliğinin 11.08.2020 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilmiş, ancak davalı tarafından işbu ihtarnameye olumsuz yanıt verilmiş olduğunu, akabinde Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatılmış olup, davalı tarafından işbu takibe itiraz edilmiş olduğunu, takip konusu alacağın likit fatura alacağı olduğunu, bu durumda likit alacağa haksız şekilde itiraz eden borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekeceğini, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamamış olduğunu beyanla; itirazın iptaline ve takibin tüm fer'ileriyle birlikte devamına, borçlu aleyhine asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının icra takibine ve davaya konu ettiği fatura alacağının dayanağı hizmeti sunduğunu ispatlamak zorunda olduğunu, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davacının alacağına dayanak olarak iddia ettiği faturayı ve bunların kendilerine tebliğ edildiğine yönelik iddiaları kabul etmemekle birlikte, tek başına bu hususun fatura içeriğinin kabulü anlamına gelmediği gibi faturanın kesinleşmesini de sağlamadığını, faturanın, sözleşmenin ifa safhası ile ilgili olup mutlaka bir sözleşmeye dayanması gerektiğini,

sadece faturanın tebliğ edilmesi ve tebliğden itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmemesinin akdi ilişkinin varlığının kanıtı olmadığını, bu nedenlerle davacı tarafın akdi ilişkinin varlığını kanıtlaması gerektiğini, müvekkili ile davacı arasında faturaya konu hizmet ve iş konusunda hiç bir anlaşma bulunmadığını, faturaya konu edilen mal ve hizmetin müvekkiline verilmemiş olduğunu, dava konusu faturanın müvekkili tarafça iade edilmiş olduğunu, müvekkili tarafından davacının alacak taleplerinin kabul edilemez olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında faturaya konu edilen " Zemin Çattı Katı Autocad Yerleşim ve Kat Planı,

3 D Max Modelleme tasarım ve Rendır " ile " Bodrum Kat Autocad Yerleşim ve kat Planı " şeklinde bir hizmetin verilmesi konusunda hiç bir anlaşma bulunmadığını, davacı taraf ile müvekkiline faturada verdiğini iddia ettiği hizmetlere ilişkin herhangi bir sözleşme, onay mutabakat olmadığı gibi müvekkiline böyle bir hizmette verilmemiş olduğunu, davacı yanca, hizmetin verildiğine dair hiç bir kayıt sunulmamış olduğunu, diğer bir yandan davacının icra takibinin dayanağını oluşturan faturanın müvekkili tarafından kabul edilmemiş ve iade edilmiş olduğunu,

müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarında dava konusu faturanın da kayıtlı olmadığını beyanla; davanın reddine, davacının % 20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabında davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığının bildirildiği görüldü.

İkitelli Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabında davacının işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu ve gelirinin VUK m.177'de belirtilen sınırları aşmadığının bildirildiği görülmüştür.

TTK'nun 4/1 maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına da bakılmaksızın aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisna hallerin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu yasa maddesine göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte sayılabilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi ya da söz konusu maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

Mahkememizin görevli olup olmadığının tespiti için öncelikle davanın ticari dava olup olmadığının ve bu kapsamda davalının gerçek kişi tacir sıfatının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun ticari davanın tanımının yapıldığı TTK'nun 4. Maddesi, ticari işletmenin tanımı yapıldığı 11. Maddesi ve gerçek kişi tacirin tanımının yapıldığı 12. Maddesi ile 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin hep birlikte değerlendirilmesi zorunludur.

TTK'nun 12. Maddesinde, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye gerçek kişi tacir denildiği hüküm altına alınmıştır.

TTK'nun 11/1 maddesinde ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu; ikinci maddesinde ise ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği belirtilmiştir.

2007/12362 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi:

(21 Temmuz 2007 Tarihli Resmi Gazete Sayı: 26589,Karar Sayısı: 2007/12362)

"Ekli "Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Karar'ın yürürlüğe konulması; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun kararına dayanan Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 8/6/2007 tarihli ve 2051 sayılı yazısı üzerine 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1463 üncü maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18/6/2007 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı:

MADDE 1 - (1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;

a)Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Bünyesindeki Odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defler tutanlar ile işletme hesabına göre defler tutan vc bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.” şeklinde olduğu,

Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayici sınıflamasının: Vergi Usul Kanunun 176, maddesine göre tüccarlar defler tutma bakımından iki sınıfa ayrılmış olup;

1. sınıf tüccarlar bilanço esasına göre,

11. sınıf tüccarlar ise işletme hesabı esasına göre

Defler tutmak zorundadırlar, Aynı kanunun müteakip maddeleri ise I. sınıf tüccarlar ile II. sınıf tüccarlar kapsamına giren mükellefleri belirlemiştir.

Bu çerçevede;

I.sınıf tüccarlar; Yıllık alımları satışları veya gayri safi iş hâsılatı tutarlarından herhangi biri ayrı ayrı belirlenen tutarları aşan mükellefler ile her türlü ticaret şirketleri Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzel kişiler ve İhtiyari olarak bilanço esasına göre defler tutmayı tercih edenler şeklinde belirlenmiştir,

II. sınıf tüccarlar ise: yukarıda sayılan mükellefler dışında kalanlar İle Kurumlar Vergisi mükelleflerinde işletme hesabı esasına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilenler şeklinde belirlenmiştir.

Defter tutma bakımından sınıflara ayrılmış olan mükelleflerin bir sınıftan diğerine geçme esasları ise yine aynı kanunun 179 ve 180. maddelerinde Sınıf Değiştirme başlığı ile açıklanmıştır.

Sınıf değiştirme: İş hacmi bakımından kendi sınıfına göre 177. maddede belirtilen hadlerin %20 oranında fazlalık veya düşüklük göstermesi halinde ortaya çıkmaktadır. Sınıf değiştirme şartları oluşan mükellefler bu şartların tahakkukunu takip eden hesap döneminden başlayarak ilgili sınıfa geçerler."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemeler dikkate alındığında, bir kişinin gerçek kişi tacir sayılabilmesi için bilanço esasına göre defter tutması veya şayet işletme esasına göre defter tutmakta ise Vergi Usul Kanunun 177. Maddesinde belirlenen sınırları aşmış olması gerekmektedir. Aksi halde kişi gerçek kişi tacir sayılmayacaktır.

Yukarıda belirtildiği şekilde 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin madde /1-b bendinde açıklandığı üzere 213 sayılı VUK 'a istinaden birinci sınıf tacir sayılan bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme esasına göre defterler tutanların tacir ve sanayici sayılmalarına karar verilmiştir. Dolayısıyla ikinci sınıf tüccarlar, işletme esasına göre defter tutanlar, ekonomik faaliyeti bedeni çalışmaya dayanan ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olanlar tacir sayılmayacaktır.

Dava konusu olayda, İkitelli Vergi Dairesinin yazı cevabına göre davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu, VUK m.177 de belirtilen sınırları aşmadığı anlaşılmıştır. Açılan dava mutlak ticari dava niteliğini taşımamaktadır. Dava TTK'nun 4/1 bendinde yazılı davalardan olmadığı gibi aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisnalar kapsamında da bulunmamaktadır. Dolayısıyla davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından çözümlenmesi gerekmektedir. Keza;

Yargıtay ... HD'nin 05.02.2016 tarih ... Esas- ... Karar sayılı kararı;

"...Mahkememece toplanan delillere göre davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, açılan davanın da mutlak ticari dava niteliğini taşımadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup... Hükmün ONANMASINA "

Yine Yargıtay 20 HD'nin 08.06.2016 tarih 2016/4131 Esas- 2016/6460 Karar sayılı. 20.09.2016 tarih 2016/9244 Esas- 2016/7944 Karar sayılı.

Yargıtay 15 HD'nin 19.01.2016 tarih 2015/3579 Esas- 2016/241 Karar sayılı kararlarında ve İstanbul BAM 37 HD'nin 09.03.2017 tarih 2017/429 Esas- 2017/403 Karar sayılı kararı aynı mahiyette olup söz konusu içtihatlarda taraflardan birinin tacir sıfatının bulunmaması halinde taraflar arasındaki ilişkinin 6102 sayılı kanun kapsamında kalmadığı, davanın ticari nitelikte olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yerleşik Yargıtay kararları ve İstanbul BAM kararları da dikkate alındığında uyuşmazlığın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekmekte olup HMK'nun 114/1.(c).b,115. Maddeleri gereğince davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸