Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2010/279 K.2018/1178

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunmuş olduğu 24/08/2010 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde. Müvekkiline olan borcu nedeniyle davalı hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibin itiraz üzerine durduğunu, müvekkilinin şirketin eski ortağı olduğunu, ortaklıktan hisselerini devrederek ayrıldığını, şirket ortağı iken şirket ödemelerini kapatmak ve diğer ortakların talebi ile....

Bankası A.Ş. ile şirket hesaplarına ödemelerde bulunduğunu, müvekkili ...Bankası A.Ş. .... Şubesi'nin .... numaralı hesabından ....

A.S. banka hesaplarına toplam 702.336.00 USD borç verildiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 402.366,00 USD nin tahsili için haksız ve dayanaksız itirazın iptaline ve takibin devamına, borçlunun %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin borçlulara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 26/11/2010 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle;Şirket kayıtlarında davacı yana herhangi bir borç gözükmediğini, davacının öncelikle icra takibinde 702.336.00 USD alacak talep edip iş bu dava ile 402.336,USD. olarak açtığını, bu durumun davacının alacağı konusunda çelişkiye düştüğünü gösterdiğini, davacının hisselerini devrederek ayrıldığını, devir sözleşmesinde herhangi bir alacaktan bahsetmediğini,alacaklı ortak ya alacağını alır yada teminata bağlayarak ayrılır ,davacı ödemelerini ....

Bankası A.Ş. .... Şubesi aracılığı ödediğini ve dilekçesi ekinde sunduğunu beyan etmiş ise de dilekçe ekinde bir şey sunmadığını, bu nedenlerle; davacının dosyaya ibraz edeceği delil ve belgelere karşı cevap ve beyanda bulunma hakları saklı tutularak, davanın reddine, toplam alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, yazılı olmayan ödünç sözleşmesinden alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Bakırköy .... ncü İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacının davalı aleyhine 702.336,00 USD asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca faizi ile birlikte tahsili için ödünç sözleşmesine dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği,İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Bilirkişiler .... tarafından mahkememize sunulan 07/09/2012 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle. Davamın davalı firmadan (Davacı tarafından konu edilmemiş 35.000,00 USD. dahil) takip 13/08/2009 tarihi itibariyle 58,878,23 USD. alacaklı olduğu, davanın davalı firmadan (Davacı tarafından koru edilmemiş 35.000,00 USD. Dahil edilmediği taktirde) takip 13/08/2009 tarihi itibariyle 23.878,23 USD alacaklı olduğu, takip 13/08/2009 tarihinden itibaren 58.878,23 USD.

(Veya Davacı tarafından konu edilmemiş 35.000,00 USD dahil edilmediği taktirde 23.878,23 USD.) asıl alacak tutarı üzerinden “3095 sayılı yasa 4/a maddesi gereğince, devlet bankalarının aynı cins bir yıl vadeli yabancı para mevduata uygulamış oldukları en yüksek faiz oranının uygulanması" gerektiği, tarafların %40 tazminat, masraf, vekalet ücreti ve benzeri diğer taleplerinin mahkemenin takdirinde olduğu kanaati ile rapor sunmuşlardır.

Bilirkişiler... tarafından mahkememize sunulan 06/09/2018 havale tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda özetle; Tarafların itirazları üzerine yeniden yapılan inceleme ve tespitlerinde gibi kök raporlarındaki inceleme ve tespitlerinden farklı bir sonuca varılamamış olduğu, tespitleri hakkındaki nihai hukuki taktirin mahkemeye ait olduğu,tarafların %40 tazminat, masraf, vekalet ücreti ve benzeri diğer taleplerinin mahkemenin takdirleri içinde kaldığı sonuç ve kanaati ile rapor sunulmuştur.

Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006,

s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.

İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.

İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.

Davacı yan icra takibinde ödenmediğini iddia ettiği alacak için takibe girişmiştir.Taraflar arasında yazılı bir akit olmadığı sözlü olarak ticari ilişkiye girdikleri anlaşılmıştır.Kendisi lehine bir olaydan hak çıkaran taraf ispat külfeti altındadır.Davacı yanın tek taraflı olarak tanzim ettiği fatura davalı yanca itiraza uğramıştır.

Buna göre davacı ödünç para verdiğini,davalıda ödemesi varsa borcu ödediğini yazılı olarak ispat etmek zorundadır.

Mahkememizce bekletici mesele yapılan Bakırköy .... ncu Ağır Ceza Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyası incelendiğinde;davacının şikâyetçi olduğu,davacıya dava dışı banka personeli tarafından yapıldığı iddia edilen ödemelerin aslında davacıya yapılmadığını sahte belgeler ile davacıya yapılmış gibi gösterildiğinden bahisle davalı şirket yetkilisi ile dava dışı banka personeli hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda sanıkların Bakırköy .... ncu Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27/12/2016 gün ve...esas,....karar sayılı ilamı ile beraatlerine karar verildiği,ilk derece Mahkemesi kararının istinaf kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmıştır.

Somut olayda,davacının,davalı şirkete yaptığı ödemeler konusunda bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık davalı şirket tarafından ödünç olarak alınan paranın ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır.Davalı şirket defterlerinde ve dava dışı bankaya ait hesap ekstrelerinden söz konusu paranın bir bölümünün havale yoluyla davacıya ait hesaba gönderildiği görülmektedir.Davacı,hesabına gönderilen paranın sahte talimatlar ile başkalarına ödendiğini iddia ederek suç duyurusunda bulunmuş ancak talimat evraklarının hepsinin fotokopi olması,asıl evraklara ulaşılamaması sebebiyle talimatlar üzerindeki imzaların davacıya ait olup olmadığı saptanamadığı için

tüm sanıklar hakkında ceza yargılaması sırasında beraat kararı verilmiştir.Uyuşmazlığa konu paranın 58.878,23 USD dışında kalan tutarın davacının hesabına davalı şirket tarafından yatırıldığı sabittir.

Somut olayda tartışılması gereken diğer bir konu da ,bilirkişilerin dava konusu edilmediğini bildirdikleri 35.000 USD'nin hesaba katılıp katılmayacağı hususudur.Bilindiği üzere itirazın iptali davaları takibe sıkı sıkıya bağlı davalardandır.İcra dosyası incelendiğinde, davacı vekili cari hesap alacağının tahsili amacıyla icra takibine giriştiğini takip talebine açıkça yazmış alacak ile ilgili herhangi bir sınırlama getirmemiştir.Buna göre bilirkişiler tarafından dava konusu edilmediği iddia edilen miktarın cari hesap alacağının içinde bulunması nedeniyle dava konusu edildiğinin kabulü ile yapılacak hesaplamada hesaba katılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı ile davalı arasında, yazılı olmayan ödünç sözleşmesinin bulunduğu,davacının,borç verdiği paranın ödenmemesi üzerine , davalı aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası ile icra takibine geçtiği,

davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davalarının açıldığı,davacının,davalı şirkete ödünç para verdiği ve davalı şirketinde bu paranın bir kısmını geri ödediği,davacının sahte talimat yoluyla hesabından para çekilmesi nedeniyle davalı şirketin borcunu yerine getirmiş sayılamayacağına ilişkin iddiasının paranın davacının hesabına gönderildiğinin anlaşılması karşısında yerinde olmadığı,paranın davacının hesabına geçmekle davalı şirketin ödemeyi gerçekleştirdiğinin kabulünün gerektiği,sahte talimat yolu ile davacının hesabından para çekilmesi ile ilgili yapılan ceza yargılamasında davalı şirket yetkilisinin

beraatine karar verilmiş olması da gözönüne alındığında davacının iddiasının ispat edemediği,neticeten davacının ödünç sözleşmesinden kaynaklı olarak davalıdan olan bakiye cari hesap alacağının takip ve dava tarihi itibariyle 58.878,23 USD olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Davalının aleyhine girişilen icra takiplerinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir,

bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği,davacının,ödünç aldığı paranın davalı şirket tarafından davacının hesabına gönderildiği,davacının sahte talimat yoluyla paranın çekildiği iddiasının başka bir davanın konusunu oluşturduğu,bu iddia ile ilgili yapılan suç soruşturması ve kovuşturmasında davalı şirket yetkilisinin beraat ettiği,davalı şirket tarafından icra takibinden önce ödemenin yapılmış olmasına rağmen davacının icra takibine giriştiği ve icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu anlaşıldığından davalı yararına kötüniyet

tazminatına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

BAŞKAN .... ÜYE ... ÜYE .... KATİP ....