Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/15 K.2020/801

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile taraflar arasında ... mobil telefon hizmetleri kurumsal tip abonelik sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereğince davalı tarafa faturalı hatların tanımlandığını, davalının bu hatları aktif olarak kullandığını, davalının üzerine tanımlanan hatların faturalarını ödemediğini, bunun üzerine davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, yapılan icra takibine, davalının haksız yere ödeme emrine, borcun tamamına, imzaya, faiz ve ferilerine hukuki dayanaktan yoksun olarak kötü niyetli itiraz ettiğini ve takibi durduğunu, davanın kabulü ile kötü niyetli ve haksız itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine asıl alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile davacının dava dilekçesindeki iddia ve bayanlarını ispatla mükellef olduğu halde iddialarını ispatlayan yeterli delilleri dosyaya sunmadığını, ayrıca tarafların arasında takip konusu borcu doğuracak şekilde bir ilişkinin olmadığını, sözleşme üzerinde davalı şirket temsilcilerine ait imzaların olmadığını, öncelikle mahkemeden imza örneklerinin alınarak grafolojik incelemenin yaptırılmasını, imzaların geçerliliğinin saptanması gerektiğini, takip konusu faturaların da davalı şirkete tebliğ edilmediğini, zaten ticari defterlerinde de bu faturaların yer almadığını,

aralarında faturaya dayalı bir ticari ilişkinin de bulunmadığını, hiçbir surette davayı kabul etmediklerini, alacağın likit olmadığını, davacı tarafından ispat edilemeyen haksız davanın reddini, haksız ve kötü niyetli davacının aleyhine % 20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara usulüne uygun tebligat yapılmıştır.

Dosyaya sunulan 12/11/2018 tarihli bilirkişi SMM .... tarafından düzenlenen raporda 7.355,39.-TL fatura alacağı, 216,25 TL gecikme faizi, 38,92 TL KDV, 54,06 TL Özel iletişim vergisi olmak üzere 7.664,62 TL alacağının olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Dava İtirazın iptali davası olıup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67.maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Yargıtay’a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K)

Dosya tüm deliller ile birlikte değerlendirildiğinde; davacı takip talebi ile 7.325,46 -TL asıl alacak, 29,93, faizsiz asıla alacak bakımından toplam 7.355,39-TL asıla alacak ile %16,80 oranında faiz alacağı ile toplam 8.293,20-TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatmış olup davalının süresinde itiraz etmesi ile iş u dava açılmış olup, davacı alacak talebinin dayanağı olarak taraflara arasında imzalanan "Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi" ne dayandırmış olup,

sözleşme aslı kasaya alınmış davalının da sözleşmedeki imzaya itirazı nedeni ile gerekli imza örneklerinin celbi için talimat yazılmış ise de davalı şirket yetkilinin başvurmaması nedeni ile talimat iade dönmüş, davalıya verilen kesin sürede bilirkişi ücret ve masrafının yatırılmamış olduğu, iddiasını bu yönü ile ispat edemediği, dosyada mevcut davacı tarafından sunulan sözleşme ve abonelik bilgileri ile davacı tarafından davalıya hizmetin sunulduğu anlaşıldığı, dosyada sunulan 12.11.2018 tarihli bilirkişi raporu incelenmekle iki yönlü bir inceleme yapıldığı,

her ne kadar davacı vekilince %48 yıllık faiz uygulanması yönündeki talep dikkate alınarak karar verilmesini talep etmiş ise de, takip talebinde %16,80 faiz oranının talep edildiği, bu nedenle bilirkişinin 1.bentteki hesaplama dikkate alınarak açılan davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.