Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/578 K.2022/634

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

ASIL DAVADA

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firma ile davalı ...-... ..... arasında, ... Mah. ... Sok.No:... ....

Mevkii -Yenibosna /Bahçelievler/İSTANBUL adresindeki müvekkiline ait binada , asansörün malzemeli montaj işlemlerinin yapılması için 21/07/2017 tarihli sözleşme anlaşılmış olup, Müvekkili firmaya ait binaya davalı ... .....-... tarafından montajı yapılan ..... ile ilgili olarak davalı yan, üstlendiği işlerindeki ayıplar konusunda müvekkili tarafından müteahatin uyarılmasına rağmen eksiklikleri gidermeyerek sürecin bu şekilde işlemesine sebep olduğunu, müvekkili istanbul ..

Noterliği'nin 12/01/2018 gün ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıdan, ihtarnamede belirtilen ilk tespit edebildiği ayıp ve eksiklikleri gidermesini, eksiklikler giderilmesinden sonra standartlara uygun olarak teslim halinde işin teslim alınmış sayılacağını diğer tüm yasal hakları ile birlikte ihtar etmiş, ihtarnameye rağmen, kişilerin de can güvenliğinin mevzu bahis olduğu bu asansörle ilgili eksikliklerin davalıca giderilmemesi ve belirtilen hususların yerine getirilmemesi nedeniyle işin mahiyet ve önemine binaen, TMMOB ....

Şubesi'ne müracaat ederek 23/02/2018 tarihinde Makine Mühendisleri Odası bilirkişilerince teknik inceleme yaptırıldığını, TMMOB ... Şubesi Makine Mühendisleri Odası bilirkişilerince yapılan 23/02/2018 tarihli inceleme sonucunda hazırlanan raporda , ..... yapım yılına göre ... standartlarına göre değerlendirilerek belirtilen hususlar çerçevesinde raporda teknik ve ayrıntılı yazıldığı şekilde şu tespitlere yer vererek;

asansörün maddeler halinde yazılan tüm eksiklikleri giderildikten sonra işletmeye alınmadan önce son muayenesinin yapılması ve asansörlerin eksikliklerinin giderilip, muayene sonuçlarının da ..... bakım / seyir defterlerinde belirtilmesi gerekliliği ile mevcut durumda asansörlerin kullanımının sakıncalı olduğu kanaatine varıldığını, bu ayıplar davalıya gerek mail yolu ile gerekse İstanbul ... Noterliği'nin 14/03/2018 gün ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ve İstanbul ...

Noterliği'nin 16/04/2018 gün ve .... yevmiye sayılı ihtarları ile tekraren bildirilerek akdin feshedildiğini , ..... ile ilgili eksikliklerin başkaca firmalardan teklif alınarak giderileceği ve tüm zararlardan dolayı rücu edileceği ihtar edildiğini, bu ahvalde ;

asansörün malzemeli montaj işine ait tespiti yapılan ve oluşabilecek gizli ayıplar da dahil olmak üzere tüm işin başkaca firmalara yaptırılması zarureti hasıl olmuş ve bu maliyetin faturaları davalı yana gönderilip cari hesabına borç kaydedilerek 1.030 TL. bakiye borcunu ödemesi durumu da gerek 21/05/2016 ve 22/06/2018 tebliğ tarih ve .... barkod nolu İiadeli taahhütlü posta evrakları ile gerekse 01 /10 /2018 tarihli İadeli Taahhüttlü ihtarnamemiz (08/10/2018 tebliğ i .... barkod nolu) ile davalıya bildirilerek ödenmesi istenmiş olup,

ödemede temerrüt nedeniyle davaya konu icra Lakidı davalı aleyhine başlatılmış ve davalınin itirazı üzerine durduğunu, Bakırköy Arabuluculuk Bürosu ... Büro Dosya No- ... Arabuluculuk Numarası ile bu safha anlaşamama ile sonuçlandığını, iş bu aşamalar neticesinde itirazın iptalini dava zorunluluğunun doğduğunu, davanın kabulü ile itirazında haksız ve kötü niyetli davalı yanın , Bakırköy ... lcra Müdürlüğü'nün ...E.

Sayılı icra dosyası itirazlarının iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının tahmiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı yana yükletilmesine karar verilmesine talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı vekilinin ileri sürdüğü iddialar mesnetsiz ve yersiz olduğunu, ekte ibraz ettiğimiz ... Mühendislik inşaat ..... ve Elektrik San.Tic.Ltd.Şti. ile Yapmış olduğumuz 15- 06-2017 başlangıç tarihli bir yıl süreli Bakırköy ... Noterliğinin ...

Yevmiye numaralı sözleşmesinden anlaşılacağı veçhile kendimin yetkili ..... montaj ve bakım Onarım servisçisi olarak Davacıya ait iş yerinde malzemeli ..... yapımı konusunda 21-07-2017 tarihinde aramızda protokol düzenleyerek anlaşmış olduklarını, yapılan bu anlaşma muvacehesinde bahse konu asansörü bil fiil tamamlayarak hiçbir eksiğinin olmadığı çalışır vaziyette belediyeden .....

Çalışma Rusatı (tescil Belgesi) alarak davacıya teslim ettiklerini, Tarafımızdan yapılan iş bu asansörle ilgili ... alınması için .... Belediyesine ait yetkili ..... Denetim kuruluşuna müracaat edildiğini,ve iş bu kurumun yapmış olduğu denetin sonucu tarafımızdan yapılan iş bu asansörün her hangi bir eksiğinin bulunmadığını, bu doğrultuda iş bu kurum tarafından yeşil etiket denetlemesi yapılarak uygunluk raporu alındığını, Sayın mahkeme tarafından ....

Belediyesinden istenmesi halinde uygunluk raporu (ruhsat) belediyeden sorulması ile ruhsatın alındığının açıklanacağını, yani tarafımızdan yapılan ..... yasalar muvacehesinde yapılmış ve ruhsatı alınmış olup hiçbir eksiğinin olmadığını, aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen asansörün arızalı olduğunu ileri sürerek böyle bir alacak talep etmesi esas ve usule uygun olmadığını, davacı kendisinden olan alacağımın tahsili için hakkında yaptığım icra takibine itiraz etmiş ve itirazının kaldırılması ve alacağımın hüküm altına alınması için davacı hakkında İstanbul ....

Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas sayılı dosyası ile itirazın kaldırılması ve alacağımın hüküm altına alınması zımnında davacı hakkında tarafımdan dava ikame edildiğini, yukarıda arz ve izaha çalıştığımız nedenlerden dolayı hakkımda açılan iş bu davanın reddine ve masrafların davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVADA

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili alacaklı lehine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas nolu dosyası ile davalı hakkında icra takibi yapıldığını, borçlu tarafından borca itiraz ettiğini, takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız ve yersiz olduğunu, müvekkilinin alacağının tahsili için icra takibi yaptığını, ancak davalı tarafından yapılan itiraz nedeniyle işbu icra takibinin durdurulduğunu, müvekkili tarafından arabuculuğa başvurulduğunu, ekte ibraz ettikleri arabuculuk tutanağından da anlaşılacağını, davalı borçlu haksız ve kötüniyetle hareket ederek icra takibine itiraz ettiğini, davalının itirazının iptali,

takibin devamı ve asıl alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi için dava açma zaruretinin hasıl olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile, davalının İstanbul .... İcra müdürlüğünün ..

Esas nolu dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına ve haksız ve kötüniyetli itiraz eden borçlunun %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilerek, yargılama masrafları ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili firma ile davacı ...-... ..... arasında, .... Mah. ... Sok. No:... ... Mevkii Yenibosna Bahçelievler/İstanbul adresindeki müvekkile ait binada, asansörün malzemeli montaj işlemlerinin yapılması için 21/07/2017 tarihli sözleşme ile anlaşıldığını, müvekkili, ayıplara ilişkin şifahi bildirimleri akabinde İstanbul ..

Noterliği’nin 12/01/2018 gün ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıdan, ihtarnamede belirtilen ilk tespit edebildiği ayıp ve eksiklikleri gidermesini, eksiklikler giderilmesinden sonra standartlara uygun olarak teslim halinde işin teslim alınmış sayılacağını diğer tüm yasal hakları ile birlikte ihtar ettiğini, ihtarnameye rağmen kişilerin de can güvenliğinin mevzu bahis olduğu bu asansörle ilgili eksikliklerin karşı yanca giderilmemesi ve belirtilen hususların yerine getirilmemesi nedeniyle müvekkilce, işin mahiyet ve önemine binaen, TMMOB ...

Şubesi’ne müracaat edilerek 23/02/2018 tarihinde Makine Mühendisleri Odası bilirkişilerince teknik inceleme yaptırıldığını, TMMOB ...

Şubesi Makine Mühendisleri Odası bilirkişilerince inceleme sonucunda hazırlanan raporlarda da , ..... yapım yılına göre ... standartlarına göre değerlendirilerek belirtilen hususlar çerçevesinde raporda teknik ve ayrıntılı yazıldığı şekilde ayrıntılı tespitlere yer verdiğini, sonuç olarak asansörün maddeler halinde yazılan tüm eksiklikleri giderildikten sonra işletmeye alınmadan önce son muayenesinin yapılması ve asansörlerin eksikliklerinin giderilip, muayene sonuçlarının da ..... bakım / seyir defterlerinde belirtilmesi gerekliliği ile mevcut durumda asansörlerin kullanımının sakıncalı olduğu kanaatine varıldığını, davacı yan,

üstlendiği işlerindeki ayıplar konusunda müvekkili tarafından müteaddit kereler uyarılmasına rağmen eksiklikleri gidermeyerek aşağıda belirtilen fatura ve ihtarlarına da yasal itiraz sürelerinde TTK.21.md'ye uygun olarak itirazda bulunmadığını, davacı yanın ayıplı işleri nedeniyle , aşağıda belirtilen faturalar ve masraflar ile müvekkilce yapılan virman ödemeler cari hesap alacak / borç bakiyesine mahsup edilmiş, bakiye alacaklarına dayalı (Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. Sayılı icra dosyası nezdinde) taraflarına da icra takibi başlatıldığını, karşı yan davacı itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenle 01/08/2019 tarihinde Bakırköy .. asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosya ile alacak davası taraflarınca (iş bu mahkememi dava dosyasından önce) davacı aleyhine açıldığını, mahkememiz dosyasının konusu ve sebebi aynı olan önceki açmış oldukları Bakırköy ...

Asliye Ticaret Mahkemesi .... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı yanın, asansörün malzemeli montaj işine ait tespiti yapılan ve oluşabilecek gizli ayıplar da dahil olmak üzere tüm işi, müvekkilce başkaca firmalara yaptırılması zarureti hasıl olduğunu, mahkemeniz dosyasının tarih itibarı ile önce açmış oldukları Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi ...

Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve yargılama neticesinde iş bu davanın reddi ile haksız ve kötüniyetli davacı yana %20 ‘den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının yükletilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Bilirkişi SMMM .... ve Yüksek Mühendis ... tarafından dosyaya sunulan 21/10/2020 Tarihli bilirkişi kurulu raporunda. Dosya içeriğinde dava konusu ..... ile ilgili sözleşmenin mevcut olmadığını, asansörün yapım bedelinin tespit cdilemediğini, ..... montajı için gerekli olan onaylı .... projesinin dosya içeriğinde mevcut olmadığını, ...

Denizcilik Tur. ve Tic, A.Ş. firması dava konusu ..... için ...... fimasına 50.000.00 TL ödeme yapıldığının anlaşıldığını, ... alacaklı olarak .... Denizcilik Tur. Ve 'Tic. A.Ş. firmasından toplam 21.987.39 TL icra takibi başlatıldığını, ... Denizcilik Tur. Ve Tiç.

A.Ş, firması alacaklı olarak Eyüp ...'dan toplam 1.135,00 TL icra takibi başlatıldığını, ..... tesislerin standart ve yönetmeliklere uygun olup olmadığının belirlenmesi (etiket renkleri) için bina yapısı, ..... kuyu boşluğu, makine dairesi özellikleri, ..... tesisin ekipmanları, elektrik tesisat yapısı, topraklama, aydınlalma, ve imar yönetmeliklerinde belirlenen hacimler de etkimekte olduğunu, bu konuda akridite kurum tarafından yapılan teknik inceleme raporlarında hangi eksiklikler mevcut olduğu belirtildiğini, ..... montaj sözleşmesi,

15.10.2019 tarihli teknik inceleme raporu ve ..... uygulama projesinin dosyaya ibraz edilmediğini, mevcut belge ve bilgiler çerçevesinde yapılan işin sözleşme şartlarına uygun olup olmadığı eksik ve ayıplı iş bulunup bulunmadığının tespitinin mümkün olmadığını, belge ve bilgilerin eksik olmasından dolayı karşılıklı talep edilen alacak ve tazminat miktarlarının belirlemesinin mümkün olmadığını, 2017, 2018, 2019 yıllarına ait ticari defterlerin açılış tasdikleri ile yevmiye defterlerinin kapanış tasdikleri yasal süreleri içerisinde yapıldığı ve tasdik açısından ticari defterlerin sahibi lehine delil kabiliyetlerinin bulunduğunu,

davacı taraf kayıtlarına göre davacının takip tarihi itibariyle alacak tutarının 1.030,00 TL asıl alacak, 97,40 TL İşlemiş faiz olmak üzere toplam 1.127,40 TL olduğu, görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Bilirkişi SMMM ... tarafından dosyaya sunulan 25/08/2021 tarihli bilirkişi raporunda; Davalı tarafın 2018 Yılı yevmiye, kebir ve envanter defterlerinin açılış tasdiklerinin ve yevmiye defteri kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içerisinde yapıldığını, ticari defterlerin sahibi lehine delil kabiliyetlerinin bulunduğunu, dava konusu alacağa konu faturaların her iki taraf kayıtlarında olduğu ve tutar açısından birbiriyle uyumlu olduğunu, davalının 2018/Ocak Ayı'nda düzenlediği faturaları aynı ayda kayıtlarına almasına karşılık bu faturaları dönem Bs Formu'nda beyan etmediği görüş ve kanaatine varmıştır.

Bilirkişi SMMM .... ve Yüksek Mühendis .... tarafından dosyaya sunulan 21/10/2020 Tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; dosyada mübrez 23/02/2018 ve 28/05/2018 tarihli teknik inceleme raporunda belirtilen eksikliklerin üretimden kaynaklı açık ve gizli ayıp niteliğinde bulunduğu; mevcut belge ve bilgiler çerçevesinde yapılan işin sözleşme şartlarına uygun olarak yapılmadığı; davacının dava dışı ... ..... Ltd. Şti. ile eksik ve ayıplı işlerin yapılması için anlaştığı ve bu bedelin davacı tarafından ödendiği; nihayetinde davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle 1.030,00 TL asıl alacak, 97,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.127,40 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Huzurda görülen dava itirazın iptali davası olup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde vereceği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Dosyada ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının cari hesap alacağından kaynaklı davalı aleyhine başlattığı icra takibine davalıların itirazı sonucunda işbu davayı açtığı görülmüştür. Huzurda görülen davanın davalısı ... tarafından İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyası ile ... Denizcilik aleyhine itirazın iptali davası açılmış olup söz konusu davanın mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Huzurda görülen davanın 07/06/2022 tarihli duruşmasında birleşen davanın taraflarca takip edilmemesi nedeni ile birleşen davanın asıl davadan tefrik edilmesine karar verilerek asıl dava sonuçlandırılmıştır. Taraflar arasında ..... montajına ilişkin anlaşmanın yapıldığı; montaj bedelinin KDV dahil 70.800,00 TL olarak belirlendiği ve davacı tarafından davalıya 50.000,00 TL ödendiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dosyada mübrez bilirkişi raporlarında davalı tarafından yüklenilen işin eksik ve ayıplı yapıldığı belirtilmiş olup davacı tarafından söz konusu eksik ve ayıbın giderilmesi için dava dışı ... ..... Ltd. Şti'ne fatura karşılığı 10.620,00 TL ödendiği; daha sonra davacı tarafından davalı adına 11.210,00 TL tutarlı fatura düzenlendiği; davacı cari hesap ekstresine göre davacının davalından 1.030,00 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Tekniğine uygun ve denetime elverişli olarak düzenlendiği kabul edilen bilirkişi raporları doğrultusunda açılan davanın kısmen kabulü ile alacağın likit olması nedeni ile kabul edilen asıl alacak tutarının takdiren %20'si oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HMK'NIN 304'NCÜ MADDESİ UYARINCA TASHİH ŞERHİ

Her ne kadar mahkememizin 07/06/2022 tarihli gerekçeli kararının 1 numaralı bendinde asıl alacak ve işlemiş faizin toplamının sehven fazla yazıldığı anlaşılmakla tespit edilen durumun HMK'nın 304'ncü maddesinde yer alan "...diğer benzeri açık hatalar" dan olduğu ve madde kapsamında söz konusu yazım hatasının mahkemece re'sen düzeltilebileceği anlaşıldığından,

Mahkememizce verilen kararın 1 nolu bendinin "AÇILAN DAVANIN KISMEN KABULÜ ile davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 1.030,00 TL asıl alacak, 97,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.127,40 yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2. maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA," karar verilerek kararın bu şekilde tashih edilmesine karar verildi. 18/08/2022

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı