Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/556 K.2022/663

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının dosya üzerinde yapılan incelemesi sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili tarafından Bakırköy Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine sunulan 10/08/2021 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili inşaat şirketi ile davalı kooperatif arasında 22/01/2018 tarihli ana yüklenici sözlemesi akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin davalı tarafından Arnavutköyde bulunan arsalarında yapılması planlanan 461 dairenin ana yüklenicisi olduğunu, sözlemeye göre inşaatın yapım usulü maliyet artı kar şeklinde olduğunu, yüklenici işin yapılması karşılığında sözleşmede kararlaştırılan bedeli talep edebileceğini, işin yapılmasında malzeme ve işçilik masraflarının ne kadar tutacağı hesaplandıktan sonra kar da eklenerek müvekkili şirkete ödenmesi gereken bedel tespit edileceğini,

müvekkilinin sözleşme hükümlerine uygun olarak basiretli bir yükleniciden beklenen özeni yerine getirdiğini ilk etapta 205 konutluk projelerin inşasının tamamlandığını, inşaatların anılan tarihte %95 oranında bir seviyede bitmiş olduğunu gösterir seviye tespit tutanağı mevcut olduğunu, Kıbrıs Caddesi'nde yapılacak inşaat içinde yapı ruhsatı alındığını, bu esnada davalı kooperatifin 15/03/2020 tarihinde yapılan genel kurul oturumunda yönetim kurulu üyelerinin değiştiğini, kurulun değişmesinden sonra müvekkil aleyhine hasmane bir tutum alınarak değiştiklerini bunun üzerine Kartal ...

Noterliğinin 22/01/2018 tarihli ana yüklenicilik sözleşmesini hiçbir gerekçe ileri sürülmeksizin keyfi olarak feshedildiğini, sözleşmeye göre de ödenmesi gereken muaccel hak ediş bedellerinin ödenmemesi üzerine karşılıklı ihtarname gönderme sürecinde de bir ödeme alınamaması üzerine 1.416.123,83-TL'lik ödemeye ilişkin Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ..

Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini bildirerek borçlunun haksız ve hukuka aykırı olarak yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 22/09/2021 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle, Her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan her hukuk davası için görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğunu, kooperatiflerin ticaret şirketi olduğundan tacir olarak kabul edilmesi gerektiğini bildirerek icra takibine yönelik yapılan itirazın haklı olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi ile davacı kötü niyetli olarak icra takibi başlattığından takip konusu alacağın %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE :

Dava,eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için davalı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

HMK'nın 114/1 nci maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayıldıktan sonra anılan maddenin ikinci fıkrasında da "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." hükmü ile diğer kanunlarda dava şartlarına ilişkin düzenlemelerinde dikkate alınması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.

Sözü geçen Kanun'un 115 nci maddesi hükmü de "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde olup buna göre Mahkeme'nin dava şartı noksanlığı hâlinde yapacağı işlemler düzenlenmiştir.

7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklene 5/A maddesinde ise "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü uyarınca Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülecek olan bazı davalarda,dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı hâline getirilmiştir.

Yine 7155 sayılı Yasa ile değişik 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi hukmü ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde olup madde ile arabulucuya başvuruyu dava şartı olarak kabul edilen davalarda, arabulucuya başvurmadan dava açılması hâlinde yapılacak işlem düzenlenmiştir.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili,alacak istemiyle huzurdaki davayı açmış ise de; dava konusunun, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olup davacı vekilinin dava açmadan önce arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı ,arabuluculuğa görevsizlik kararı verildikten sonra başvurmuştur.Yukarıda anılan maddenin son fıkrasında açıkça "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde.." denilmekte olup somut olayda da davacı vekili Mahkemece görevsizlik kararı verildikten sonra arabulucuya başvurduğunu beyan ederek ilgili tutanağı sunmuş olup arabuluculuğa ilişkin dava şartı

tamamlanabilir bir dava şartı olmayıp davanın ilk açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunludur.

6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin emredici ve özel nitelikteki düzenlemesi dikkate alındığında,emredici ve özel nitelikte bu düzenleme karşısında genel nitelikteki HMK'nın 115/3.maddesi hükmünün uygulama yeri bulunmamaktadır.(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesinin 18/01/2021 gün ve 2020/1654 esas,2021/95 karar,aynı Mahkemenin 15/12/2021 tarih ve 2021/3420 esas,2021/2379 karar sayılı ilamları) Bu nedenlerle davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle

usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere:

1-Davanın arabuluculuğa ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2. Maddeleri uyarınca USULDEN REDDİNE,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 80,70 TL peşin harcın davacı tarafından yatırılan 17.103,24 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 17.022,54 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde davacıya İADESİNE,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,

4-Davalının kendini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,

5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 250,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda karar verildi. 20/06/2022

Başkan ... ☪e-imzalıdır.☪ Üye ... ☪e-imzalıdır.☪ Üye ... ☪e-imzalıdır.☪ Katip ... ☪e-imzalıdır.☪

"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."