Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/414 K.2018/486

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Kira Kaybı Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, dava dışı arsa sahiplerinden .... ile davalı .... A.Ş. arasında İstanbul ... Noterliğinin 27/08/2010 tarih ve .... yevmiye nolu düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme ile ... İli ... ilçesi .... Mah. ... ada ... parsel (yeni parsel ...) sayılı taşınmazda inşaat yapılması için anlaşıldığını, ....

A.Ş. inşaat sözleşmesini ....A.Ş.'ye devretmek istediğini, arsa sahipleri bu devri....A.Ş.'nin sorumluğunun devamı şartıyla Bakırköy .... Noterliğinin 20/03/2014 tarih .... yevmiye nolu düzenleme şeklinde sözleşme ile onaylandığını, işbu sözleşmeye .... inşaatın yetkilisi .... ve .... inşaatın eski yetkilisi ....'ın müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, davacı müvekkil şirket sunulan temlikname ile ...'in İstanbul ...

Noterliğinin 27/08/2010 tarih ve .... yevmiye nolu düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği payına düşen tüm bağımsız bölümleri satış yolu ile temlik aldığını, aynı şekilde satış nedeniyle hem İstanbul .... Noterliğinin 27/08/2010 tarihli kat karşlılığı inşaat sözleşmesinin hem de Bakırköy ...

Noterliğinin 20/03/2014 tarih ... yevmiye sayılı düzenleme şeklindeki sözleşmeden kaynaklanan tüm hakları da temlik alındığını, temlik eden ... ile davalı ....A.Ş. arasında akdedilen kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 8. maddesi gereğince inşaatın süresinin temel ruhsatının alım tarihinden itibaren 36 ay olduğunu, temel ruhsatı, işbu sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 3 ay içinde alınamazsa, bu 3 ayın sonundan itibaren 36 aylık sürenin işlemeye başlayacağını, sözleşmenin imza tarihi olan 27/08/2010 tarihinden itibaren yaklaşık 7 yıllık bir süre geçmesine rağmen inşaatın yapı kullanma izni halen alınamadığını,

taraflarınca inşaatın durumunu öğrenmek adına Büyükçekmece ... Asliye Hukuk Mahkemesinin.... D. İş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını, Büyükçekmece .... Asliye Hukuk Mahkemesinin .... D.

İş sayılı keşif tutanağının taraflarına tebliğ tarihi olan 09/06/2017 tarihine kadar inşaatın tamamlandığından bilgilerinin olmmladığını, davalıların halen yapı kullanma iznini almadıklarını, öncelikle ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü ile dava konu taşınmazda davalı şirketrler adına kayıtlı olan bağımsız bölümler üzerine 3. kişilere satış ve bağışını engelleyecek şekilde ihtiyati tedbir konulmasını, kabul edilmeyecekse ihtiyati haciz şerhi konulmasına, bu nedenlerle taraflarınca Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla 27/11/2013 tarihinden 27/05/2017 tarihine kadar her ay doğan kira alacağının tahsili için genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlular vekilleri aracılığıyla takibe, borca ve ferilerine itiraz ettiklerini, Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğünün.... esas sayılı dosyasına yaptıkları haksız itirazın iptali ile takibin devamına davalı aleyhine %20 inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masraf ve ücreti vekaletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. Vekili, davacı .... Ltd. Şti. ile davalı ...

A.Ş., Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş, tacir vasfına haiz ve ticari işletmeleri olan iki ticari şirket olduğunu, taraflar arasındaki davaya konu sözleşmenin, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve ticari iş olduğu ve neticede ticari dava olduğu her türlü duraksamadan uzak olduğunu, bu itibarla bu davanın “ticari dava” olduğu hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak derecede ortada olduğunu, ticari davalara bakmakla görevli mahkemenin, asliye ticaret mahkemeleri olduğu, asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ilişkinin (ttk’da 2012 yılında yapılan değişiklikten sonra) görev ilişkisi haline geldiği,

göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanması gerektiği, HMK’ya göre mahkemenin görevli olmasının dava şartı olduğu, dava şartı noksanlığı halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinin açık olduğunu, Davacı ...’nin yukarıda belirtilen hukuki ve fiili duruma rağmen, iş bu huzurdaki davasını asliye ticaret mahkemesinde açması gerekirken, Büyükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesinde açmasının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, bu itibarla görev itirazında bulunduklarını, HMK 115/2 uyarınca davanın, “dava şartı noksanlığı” sebebiyle usulden reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Davalı...A.Ş. vekili, TTK nın 3. Maddesinde ticari işin tanımlandığını, davacı şirketin dava dışı ...davaya konu olan çok sayıdaki taşınmazı aldığını, bu alım işlemini ticari maksatla yaptığını ve ticari işletmesini ilgilendirdiğinin ortada olduğunu, müvekkili şirketin de davaya konu olan taşınmazların bulunduğu inşaatın müteahhidi olması sebebiyle, onun da ticari işletmesini ilgilendirdiğinin açık ve net olduğunu, TTK nın 5/1 maddesi gereğince de görevsizlik kararı verilmesi gerektiği, ayrıca davaya konu sözleşmede yetkiye ilişkin düzenleme gereği davanın İstanbul Asliye Ticraet Mahkemesinde görülmesi gerektiğini,

davacı şirketin aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, neticeten dosyada görevsizlik kararı verilmesine, davacı şirketin bu davada aktif dava ehliyeti olmaması nedeniyle davanın dava şartı noksanlığından reddine, %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Kira Kaybından doğan alacak için halef tarafından yapılan icra tabine yönelik itirazın iptali davasıdır.

Tarafların iddia ve savunmaları, sunulan ve sağlanan bilgi ve belgeler ile tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere;

Davalılardan ... Aş ile dava dışı arsa sahipleri ...., ..., ..., ... ve ...l arasında 27/08/2010 tarihli noterce düzenlen kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, bilahare iş bu sözleşmenin yüklenicisi olan davalı ...AŞ'nin iş bu sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini dava dışı arsa sahiplerinin de muvafakatıyla 30/03/2014 tarihli temlik sözleşmesi ile diğer davalı ...Ş. unvanlı şirkete devrettiği, bilahare de arsa sahiplerinden dava dışı ...'in gerek 27/08/2010 tarihli noterce düzenlen kat karşlığı inşaat sözleşmesi ve gerekse noterce düzenlenen temlik sözleşmesinden kaynaklanan haklarını 28/04/2015 tarihli adi yazılı temlikname ile davacı şirkete devrettiği;

Davacının ise 28/04/2015 tarihli adi yazılı temliknameye dayanarak davalıların 27/08/2010 tarihli noterce düzenlen kat karşlığı inşaat sözleşmesi ve gerekse 30/03/2014 tarihli notere düzenlenen temlikname ile yükümlendikleri edimlerini zamanında yerine getirmediği gerekçesiyle kira kaybı alacağı için Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ...E sayılı icra takip dosyası ile icra takibi yaptığı, davalıların itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasını açtığı;

Saptanmıştır.

Dava, adi yazılı temlikname ile halef olan davacı tarafından Asliye Hukuk Mahkemesine açılmış olup, mahkemece davacının ve davalıların ticari şirket olmaları ve uyuşmazlığın da ticari işletmeleri ile ilgili bulunması nedeniyle görevsizlik kararı verilmiş ise de;

Bilindiği üzere, halefiyete dayalı açılan davalarda görevli mahkemenin belirlenmesinde selef tarafından açılacak davada, hangi mahkeme görevli ise halef tarafından açılacak davanın da aynı mahkemede açılması gerektiği 31/03/ 1954 gün ve 195318 E-1954/11 K sayılı İBK'nın bir sonucudur. Her ne kadar bu ictihadı birleştirme kararı sigorta sözleşmesine dayalı kanuni halefiyet haline ilişkin ise de temlikten doğan halefiyetlerde de uygulanması gerektiği açıktır. Aksi halde taraflarca temlike dayalı halefiyet yolu ile görevli mahkemenin değiştirilmesinin önü açılmış olur.

Davacı şirketin selefi ... gerçek kişi olup, tacir olduğuna dair bir iddia olmadığı gibi bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Diğer yandan sözleşme kapsamından işin bir ticari yanının da bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda her ne kadar davanın tarafları ticari şirket iseler de halefiyete dayılı açılan davalarda görevli mahkemenin tayininde selefin durumunun dikkate alınması gerekeceğinden, selef de tacir olmadığından ve uyuşmazlık da ticari işletmesi ile ilgili bulunmadığı gibi, uyuşmazlık T.T.K. kapsamında mutlak ticari dava da bulunmadığından Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.

Diğer yandan sözleşmenin niteliği gereğince selef ...'in tüketici konumunda bulunması da mümkün değildir. Zira Yargıtay .... HD.'sinin 28/03/018 gün ve .... E-.... K sayılı kararında da açıklandığı üzere, K. K. İ. sözleşmeleri eser sözleşmelerinin bir türüdür. Eser sözleşmesi TKHK kapsamında ise de K. K. İ. Sözleşmeleri içerdiği unsurları itibariyle 6502 sayılı TKHK kapsamında kalan bir tüketici işlemi kabul edilmeyeceğinden Tüketici mahkemesinin de görevli olması mümkün değildir.

Davayı görmeye Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu, bu nedenle davanın açıldığı Asliye hukuk mahkemesince verilen ticaret mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin görüşe katılmak mümkün bulunmadığından karşı görevsizlik kararı verilmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...