Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/590 K.2021/612

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 20.06.2017 günü .... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokak kesişimi adresinde, davacı şirkete ait .... 300/0.5 mm kablonun, davalıların yapmış olduğu altyapı kazı çalışmaları esnasında kopartılması ve kırılması sebebiyle meydana gelen hasarın tazminini talep etme zorunluluğu doğmuştur. Bu sebeple davacı şirket, hasarın tazmini için 20.06.2019 tarihinde, Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü nezdinde ........

E. numarası tahtında icra takibi başlatmıştır. Söz konu hasarlar nedeniyle davacı müvekkil şirket çalışanı (Tekniker) Kenan Yüce tarafından Hasar Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. İcra takibine ve işbu itirazın iptali davamıza konu olaya ilişkin, Hasar Keşif Tutarı Formu (Malzemeler ve İşçilik Giderleri ayrı ayrı hesaplanarak), E - Fatura, Hasar Tespit Tutanağı, Günlük Şantiye Defteri, Şematik ve şirketimiz Üst Yazısı dilekçemiz ekinde sunulmuştur.

Hasar sebebiyle müvekkil şirket zarara uğramış olup, verdiği verilen hizmetlerin aksamaması adına onarım gerçekleştirilmiştir. Davalılar ise işbu icra takibine ve borca haksız, mesnetsiz, usule ve esasa aykırı şekilde itiraz etmiştir. İşbu itirazın iptali davasını ikame etmeden evvel davacı müvekkil, dava şartı olan zorunlu ticari arabuluculuk yoluna başvurulmuştur. Bakırköy Arabuculuk Bürosu nezdinde ....... Başvuru Numarası ve .....

Arabuluculuk Dosya Numarası tahtında yapılan arabuluculuk görüşmelerinde tarafların anlaşamaması sonucunda anlaşamama şeklinde tutulan son tutanak da işbu dilekçemiz ekinde Sayın Mahkemenize sunulmaktadır. Davacı vekili davanın kabulü ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını arz ve talep edilmiştir.

Davalı ...... vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkil idarenin, hasarı meydana getiren yüklenici firma elemanları üzerinde Borçlar Kanunu kapsamında gözetim ve denetimi yoktur. İstisna akitlerinde, işi ihale eden idareler, iş sahibi konumundadırlar. Bu sebeple müvekkil idarenin iş sahibi değil de işveren olarak değerlendirilmesi ve yüklenici firma elemanları tarafından verilen hasarlardan sorumlu olduğunun ileri sürülmesi hukuka aykırıdır.

Müvekkil idare bir kamu kuruluşu olup inşaat işleriyle uğraşmadığından bu işleri ihale yoluyla ve istisna akdiyle yüklenici firmalara yaptırmaktadır. Yüklenilen işi yapacak olan firma elemanları, müvekkil idarenin gözetim ve denetiminde değildir. Yüklenici firmalar üstlendikleri işi kendi gözetim ve denetimindeki elemanlarına yaptırmaktadırlar.

Müvekkil idare, sadece iş yapıldıktan sonra yapılan işin teknik şartnameye uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetlemekte bunun dışında bir denetim yapmamaktadır. İşin yapımı esnasında, işi yapan yüklenici firma eleman ve işçilerine nezaret etmemektedir. İhale edilen işlerde İdareler, yapılan işlerin, tekniğine ve şartnamesine uygun yapılıp yapılmadığını, kamu görevlisi olan kontrol mühendisleri aracılığı ile izlerler.

Burada takip ve kontrol edilen, işi yapan yüklenici firma elemanları olmayıp, yapılan iştir. Nitekim kontrol mühendisleri, periyodik aralıklarla işin teknik şartnamesine uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol eder ve buna göre hak ediş düzenlerler. Müvekkil idare kontrol mühendisleri, salt yapılmakta olan işlerin projesine, sözleşme ve şartnamesine uygun yapılıp yapılmadığını denetlemektedirler.

Yüklenici firma çalışanlarının müvekkil idarece denetlenmesi söz konusu değildir. B.K. ilgili maddesinde, hukuka aykırı işlemin tazmin borcunu doğurabilmesi için, kasıt veya ihmal kurucu öğe olma niteliği taşımaktadır. Dava konusu olayda müvekkil idarenin her hangi bir kasıt veya ihmali bulunmadığı gibi, zarara neden eylem müvekkil idarece meydana getirilmemiştir. Zaten davacı taraf da zararın diğer davalı tarafın eyleminden meydana geldiğini açıkça belirtmiştir.

Aleyhimize açılan iş bu davada, müvekkil idarenin dava konusu zararı ödemekle yükümlü tutulabilmesi için zararın varlığı yeterli olmayıp, bu zararın idareye atfı kabil ve isnadının mümkün olması, zararla idari eylem veya işlem arasında illiyet bağının (neden-sonuç ilişkisinin) bulunması şartlarının bir arada gerçekleşmesi zorunludur.

Zararın idari eylem veya işlemden değil de zarar görenin veya bir başkasının eyleminden doğması halinde, zararla idari eylem arasındaki illiyet bağı kesilir ve zararın idari eyleme ve idare tüzel kişiliğine bağlanması imkanı ortadan kalkar. Davacı tarafın hasar bedeli olarak istediği meblağ da fahiş olup, neye göre hesaplandığı belli olmayan bu meblağa itiraz ediyoruz.

Ayrıca dava konusu olayın incelenmesi sırasında davacının müterafik kusur durumunun da araştırılması gerektiği kanaatindeyiz. Ancak bu husus açıklığa kavuştuktan sonradır ki, hakkaniyete uygun bir sonuca varılabilmesi mümkün olacaktır. Davacı tarafın hükmedilmesini talep ettiği tazminata olay tarihinden itibaren faiz istemesi hukuka aykırıdır. Zira, Müvekkil idarenin davacıya kesinleşmiş bir borcu yoktur.

Dolayısıyla müvekkil idarenin temerrüdü söz konusu olmadığından ancak dava tarihinden sonrası için ve faiz istenebilir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Dava haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tazmini talebine dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf davalı aleyhin Küçükçekmece .... İcra Dairesinin..... E. Sayılı takip dosyası 648,61 TL asıl alacak 185,91 TL işlemiş faiz toplamı 834,52 TL üzerinden takip başlattığı ,davalının borcu olmadığı savı ile süresinde takibe itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının 1 yıllık süre içerisinde ve dava değeri 834,52 TL üzerinden açıldığı anlaşılmakla ;

Davacı yan davalı tarafın yaptığı kazı çalışmaları esnasında tarafına ait kablonun zarar gördüğünü iddia etmiştir.

Dosya arasında hasar tespit tutanağı yer almakta olup davalı yan hasara kendilerinin sebebiyet vermediğini iddia etmişlerdir.

Hasar mahallinde bilirkişi tarafından yapılan değerlendirme neticesinde ;

18/03/2021 Tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;

20.06.2017 günü ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi ile .... Sokak kesişimi adresinde davalılar .... / müteahhidi şirketlerce yapılan altyapı atıksu kazı çalışmaları esnasında .....a ait kablo ve güzergahı yeraltı alt yapı kazı çalışmaları esnasında hasara uğratılması ile ilgili olarak, Hasara sebep olan ..... İnşaat San. ve Tic.A.Ş. hasar günü hasar mahallinde yüklenici sıfatı ile kazı çalışması yapıldığı sabittir.

Hasara sebep olan davalı şirket(ler)in alt yapı kazı müsaadesi almadan kazıya başladıkları anlaşılmakla, tutanak-hasar keşif krokisi kayıtlarından hasar mahallinde bulunan ek odası ve menholler davacı şirketin alt yapı tesislerine ilişkin işaret niteliği taşımaktadır.

Davalı şirketlerce çalışma yapılan atık su ve yağmur suyu hat derinliği, davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazladır. Davacıya ait yer altı kablo güzergahının tekniğine ve yönetmelik hükümlerine göre olması gerekenden daha yüzeyde olduğuna ilişkin yeter delil bulunmadığından, tutanağa davalı veya ihbar olunan şirket yetkililerince herhangi bir şerh düşülmediğinden davacı taraf bakımından müterafik kusur şartlarının oluşmadığına kanaat getirilmiştir.

Hasar içeriğinin hasara uğrayan kablonun değiştirilerek ek yapılması içerikli olduğu, hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin haddi layığında olduğu, Hesaplamalarda ...... birim fiyat tarifelerinin dikkate alındığı tespit edilmiştir.

Davacı şirketçe dosya kapsamına sunulan “.....” firmasınca düzenlenen fatura ve günlük şantiye defter bilgilerinden; Yeraltı güzergahına ilişkin çalışma yapılan .......... hattı için kullanılan malzeme ve onarımın yapıldığı adresin hasar tespit tutanağında belirtilen adres ile uyumlu olduğu, Tutanaktaki kablo lokal numaraları ile hasar onarımının yapıldığı (Saha dolabı 40 – DE 1-10 lokalleri) adrese ait lokal numaralarının uyumlu oldukları dolayısıyla davacı kurumca hasarın onarımında Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı KANITLANMIŞTIR. Bu nedenle hasara ilişkin 497,70 TL tutarındaki işçilik bedeli hasar bedeline dahil edilerek,

Davacı şirketin 145,63 TL. (malzeme bedeli) + 497,70 TL. (işçilik bedeli) + 5,28 TL. (işletme zararı) = 648,61 TL. hasar tazmin talebinin olabileceği kanaatine varılmıştır.

20.06.2017 hasar tarihi ile 21/06/2019 takip tarihi arasındaki dönemde 648,61 TL. hasar tazminatı için işleyen avans faiz tutarı; 188,33 TL. hesaplanmış olup 185,91 TL. davacı şirket faiz talebine bağlı kalınabilecektir. Nihai karar sayın Mahkemenize aittir.

Davalı ... yetkililerinin diğer davalı yüklenici şirket çalışanları üzerinde gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunduğu kanaatine varılarak toplam davacı şirket zararından ... ve diğer davalı .... İnşaat San. ve Tic.A.Ş. nin müşterek müteselsil sorumlu tutulabileceği kanaati rapor tanzim edilmekle ;

Davalı...... taraf alt yapı kazı izni almadan davacı tarafa ait kabloya alt yapı kazı çalışmaları esnasında zarar verdiği ve de zararın kadri maruf olduğu anlaşılmakla ;iş bu zarardan diğer davalı .... 'nin de adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında sorumlu olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne ve de İİK 67/2 uyarınca alacağın likit oluşu ve borçlunun itirazında haksız çıkması sebebiyle alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM;Yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KABULÜNE,

2-Davalı borçluların Küçükçekmece .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına,

3-Hüküm altına alınan asıl alacak yönünden 834,52 TL üzerinden davalıların %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

4-492 Sayılı Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 59,30 TL karar harcı peşin alınan 54,40- TL harcın mahsubu ile 4,90- TL bakiye harcın davalılardan alınarak hazineye irad kaydına,

5-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvurma harcı, 54,40- TL peşin harç olmak üzere 108,80-TL toplam harç nedeniyle yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

6-6100 sayılı HMK'nın 326/2 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan tebligat ve müzekkere,bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 911,50- TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. hükümleri uyarınca 834,52 TL- vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8-1320 TL arabulucu sarf ücretinin davalılardan alınarak hazineye irat kaydına

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır