Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1141 K.2018/353

Davacı tarafından mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili 22/12/2016 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın ortağı olduğu davacı .... Ltd.Şti.'nin Mobilya söktöründe ''.... Markası'' ile ...ilçesindeki fabrikasında ticari faaliyetler gösterdiğini, 2001 yılında ekonomik ortamın bozulması nedeni ile şirketin finans kuruşları ve piyasa olan borçlarının ödemede zorlandığını, 4743 Sayılı Kanun kapsamında şirketin .... Bankası, .... Bankası A.Ş. Ve ....

Kiralama A.Ş.'ye olan borçlarının 06.12.2004 tarihli yapılandırma sözleşmesi ile yapılandırdığını, bu sırada davalı şirket ile görüşme yapıldığı, tarafların ''....Markası'' altında faaliyet gösteren müvekkilinin borçlarının ödenerek sona erdirilmesi ve kar ortaklık kurulması konusunda mutabakata vardıklarını, bu kapsamda taraflar arasında 20.10.2007 tarihli sözleşmenin imzalandığı; sözleşme uyarınca müvekkile ait fabrikada kiracı olarak bulunan fabrikayı işleten dava dışı ....Mobilya San.

Ve Tic. Ltd.Şti.

İle olan kira sözleşmesinin fesh edilerek davalı şirket ile yeni bir kira sözleşmesi imzalaması ve üretime davalı şirket üzerinden devam edilmesi, davacı şirketin yeniden yapılandırma sözleşmesi kapsamında yapılandırılan borçlarının davalı şirket tarafından ödenmesi davacı şirket ortaklarına ait gayrimenkullerinin icra dosyalarında gerçekleştirilecek satış ihalelerinin davacı şirket tarafından alınması ve bu gayrimenkulleri ortaklarca gösterilicek kişiler adına devredilmesi fabrika üzerindeki iopetek alacakları dolayısı ile yapılan takiplerdeki satış işlemlerine davacı şirket ve ortaklarının herhangi bir itirazda bulunulmaması ve satışa

engel olunmaması ve icra takip dosyalarında ileri sürülebilecek her türlü itirazlardan feragat edilmesi fabrikanın icra dairesince satılarak davalı şirket adına tesçili üzerine davalı şirket tarafından şirket ortakları ... ve ....'a 250.000,00-USD'şer ödenmesi ve tesisteki üretimden elde edilecek karın %75'inin davalıya, %25'nin ise davacı ...'a aidiyetinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki tüm edimlerinin yerine getirdiğini, kiralama sözleşmesinin Bakırköy ....Noterliği'nin 25.10.2007 tarihli feshi ihtarı ile sona erdirilerek taraflar arasında aynı noterliğin 25.10.2007 tarihli kira sözleşmesinin düzenlendiğini,

fabrikada kiracı olan önceki şirkette sigortalı çalışan işçilerin davalı şirkette çalışmaya başlayarak işyerini devrinin gerçekleştiğini, davalının sözleşme gereğince davacı şirketi ... Bankası'na olan borçlarını ödeyerek banka alacağının davalı tarafından temlik alındığını, ancak davalının sözleşme gereğince ödemesi gereken 500.000,00-USD'yi ödemediğini, Finansal Yapılandırma sözleşmesi karşısında davacının ....

Bankası'na olan borçlarının davalı tarafından cüzi bir ödeme ile kapatıldığını, ancak sözleşmeye rağmen ....

Kiralama A.Ş.'ye davalı tarafından ödeme yapılmadığını; davalının İstanbul .... .İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasında yapılan takipte davacı şirketinin ....Markasının ihale yolu ile satın alarak üretimi devam ettiğini; taraflar arasındaki sözleşmenin asıl amacının davacı şirket borçlarının yapılandırarak ödenmesi ve elde edilen kar payının ödenmesi olmasına rağmen kar alacağının ödenmediğini ileri sürerek şimdilik 100.000,00-TL sözleşmeden kaynaklanan alacağın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verlimesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirketin kiracı olarak faaliyet gösterdiği fabrikaya mal sahibi davacı şirketin borçları nedeni ile sürekli şekilde haciz gelmesi sebebi ile alacaklı ... Bankası A.Ş.

İle 14.01.2008 tarihli temlik sözleşmesinin düzenlenerek Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün.... , ....esas ve İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyalarındaki alacakların temlik alındığını, fabrikanın Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası ile cebri icra yolu ile satıldığını ve müvekkilinin başka alıcı çıkmaması nedeni ile kiracı olduğu taşınmazı ihale yolu ile satın alındığını, müvekkilinin 06.12.2004 tarihli Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesinde herhangi bir taahhüdünün bulunmadığını, bulunmadığı gibi davaya dayanak yapılan 20.10.2007 tarihli protolonünün müvekkili tarafından imzalanmadığı,

daha önce aynı protokol nedeni ile şirketin diğer ortağı tarafından açılan Bakırköy ... ATM'nin .... esas sayılı davasının red edilerek kesinleştiğini, davanın fotokopi belgeye dayalı olarak açıldığını, belgenin üretilmiş olmasının ihtamal dahilinde olduğunu, aslı ibraz edilmeyen fotokopi üzerinden imza incelemesi yapılamayacağı gibi böyle bir belgenin yazılı delil başlangıcı dahi olamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

dava dilekçesine ek olarak sunulan 2004 Aralık ayında düzenlenen sözleşme ile davacı şirketin ... Bankası, ... Bankası ve....olan borçlarını yapılandırdığı anlaşılmıştır.

Davanın dayanağı olan 20.10.2007 tarihli protokol suretinin incelenmesinde; tarafların davacı .... ile davalı ....İnşaat olduğu sözleşmenin 1. Maddesinde Sarayların tesislerinin ....İnşaat'a kiralamak sureti ile üretime devam edileceği , yapılandırılan borçların davalı tarafından devralınacağı şirket ortaklarına ait evlerin ihalede davalı şirketçe satın alınarak gayrimenkul sahiplerinin göstereceği kişilere devredileceği ...'a ait evin borç bitene kadar davalı şirket üzerinde kalacağı,

fabrika binası ve eklentilerinin davalı şirketçe ihaleden satın alınacağı satış işleminin gerçekleştirilmesinden sonra davalının .... ve ...'a 250.000,00-USD ödeyeceği bu miktarın şirket karından mahsup edileceği, fabrikadaki üretimden elde edilecek karın %25'nin ...'a kalanın davacıya ait olacağı, davacı şirket ortaklarına verilecek %25'lik kar payının fiilen çalıştıkları ve şirkete katki sunmaları halinde verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bakırköy.... Noterliği'nin 25.10.2007 tarihli feshi namesi ile .... Ltd.Şti. İle .... Mobilya Ltd.Şti. Arasındaki kiralama sözleşmesi fesh edilmiştir. Aynı noterliği'in 25 Ekim 2007 tarihli sözleşmesi ile fabrika binası davacı şirket tarafından davalıya kiralanmıştır.

Mahkememizce incelenen Bakırköy...ATM.'nin .... esas sayılı dava dosyasında aynı sözleşme gereğince şirket ortaklarından....'dan sözleşme kapsamındaki hak ve alacaklarını temlik alan .... tarafından davalı şirket aleyhine itirazın iptali davası açıldığı, mahkemece verilen süreye rağmen sözleşme aslını ibraz edilmemesi nedeni ile davanın reddine karar verildiği, davacının hükmü temyiz ettiği ardından temyizden feragat edilmesi nedeni ile hükmün kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dosyaya esas olan İstanbul ... Noterliği'nin 22.02.2011 tarihli ....yevmiye numaralı temlik namesi ile ....'ın Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasındaki hak ve alacaklarının ....'a devir ve temlik ettiği, takip dosyasından ... ın 20.10.2007 tarihli protokol başlıklı belgede ödeneceği kararlaştırılan 250.000,00-USD.'nin tahsil edilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ... Bankası A.Ş. Tarafından .... aleyhine menkul rehnini paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, davalı şirket tarafından banka borcunun temlik alınarak dosya alacaklısı haklarına halef olunduğu, son takip işleminin 15.01.2008 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

...Tapu Sicil Müdürlüğü'nün cevabı yazısının incelenmesinde; .... ada .... parsel sayılı taşınmazın 27.11.2008 tarihli satış sözleşmesi uyarınca davalı şirket adına tapuda kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.

....Yön. A.Ş. Dosyaya sunduğu 08.03.2017 havale tarihli dilekçesi ekinde sunulan porç tasfiye protokolünün davacı şirket tarafından ... Bankası'dan kullanılan krediye ilişkin olduğu, davacı şirket ile davacı ...'ın ve.... tarafından protokolünün imzalandığı, protokol gereğince borcun ödendiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce davalı şirketin sicil kayıtları getirilip incelenmiş olup, davalı şirketin yetkilisinin son sicil kaydına göre .... ve .... olduğu görülmüştür. 14.01.2015 tarihli ticaret sicili gazetesinin incelenmesinde; davalı şirkete 5 yıl süre ile müdür olarak ....'ın atandığı, şirketin diğer ortakları ise.... ve ....olduğu anlaşılmıştır. 23.10.2012 tarihli ticaret sicil gazetesindeki kayda görede aynı kişiler şirketin ortaklarıdır.

10.08.2011 tarihli ticaret sicil kaydına göre şirket ortaklarından ....'ın bir kısım paylarının ....'a devir etmesi sonucu şirketin ortaklık yapısının 80.000 payın....'a, 10.000 payın ....ve 10.000 payın ise....'a ait olduğu görülmüştür. Şirket ortakları ...'ın 10.000,00-TL'lik payına Bakırköy.... Noterliği'nin 07.07.2011 tarih .... yevmiye numaralı işlemi ile....'a devir ederek şirket ortaklığından ayrıldığı belirlenmiştir.

Sözleşmenin imzalandığı 2007 yılında ise şirketi temsil ve ilzama yetkili kişinin münferit imza yetkisi olmak üzere 5 yıl süre ile ...'a ait olduğu belirtilen tarihte şirket ortaklarının ... ve ....'ın olduğu görülmüştür.

Mahkememizce davacı vekiline davaya dayanak olan 07.10.2007 günlü protokolü sunması için kesin süre verilmesine rağmen protokol mahkememize sunulmamış, protokol aslının davalı vekili Avukat ...'e verildiği beyan edilmiştir.

Mahkememizce HMK.'nın 221. Maddesi gereğince protokolün 3. Kişinin elinde olduğunu bildirilmesi üzerine protokolün aslının ibrazı için muhtıra gönderilmiş, avukat ...'e tarafından sunulan beyan dilekçesinde protokol aslının kendisinde olmadığı beyan edilmiştir.

Davacı vekilinin 08.12.2017 harç tarihli dilekçesi ile dava değerini 851.642,00-TL'sine yükseltmesi nedeni ile dosya 5235 Sayılı Kanunun 5. Maddesi nedeni ile heyete tevdi edilmiş, mahkeme başkanı ....'ın 07.02.2018 tarihli oturumda davadan çekilmesi üzerine gerekli incelemeler yapılarak çekilme talebi kabul edilmiş, yargılama görevlendirilen hakimin katılımı ile sürdürülmüştür.

Davacı vekili, yazılı belgenin müvekkilinin elinde olmaması nedeni ile sunulamadığını, protokolün davalı şirket adına protokol tarihi itibari ile temsil ve ilzama yetkili olan ... tarafından davalı şirket adına imzalandığını belirterek ...'ın İsticvap edilmesini 07.09.2007 tarihli dilekçesi ile talep edilmiştir. Davacı vekili, 11.12.2017 tarihli dilekçesi ile aynı beyanını tekrar ederek sözleşme tarihindeki şirket yetkilisinin isticvabını istemiştir.

6100 Sayılı HMK.'nın 169. Maddesi gereğince, mahkeme kendiliğinden vela talep üzerine taraflardan herhangi birini isticvabına karar verebilir. Yukarıda açıklandığı üzere ... şirketteki ortaklık payına 07.07.2011 tarihinde....'a devir ederek şirket ortaklığından ayrılmış olup, bu husus şirket pay defterine işlenerek ticaret siciline kayıt ve tesçil edildiğinden anılan kişinin şirketin yetkilisi olmaması nedeni ile HMK.'nın 170/1. Maddesi gereğince isticvap edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinde; dava, 20.10.2007 tarihli protoklden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkememizce verilen kesin süreye rağmen davacı yan protokol aslını ibraz etmeyerek, protokol aslının davalı vekili Avukat ...'de olduğunu ileri sürmüştür. Mahkememizce HMK.221.

Maddesi gereğince 3. Kişiye muhtıra çıkarılmış, 3. Kişinin 06.11.2017 tarihli dilekçesi ile protokol aslının kendisinde bulunmadığını beyan etmesi karşısında protokol aslı elde edilememiştir. 1136 sayılı kanunun 36. Maddesi dikkate alınarak 3. Kişinin avukatlık mesleğini icra etmesi nedeni ile tanık olarak dinlenmesine gerek görülmemiştir.

Davacı vekili, protokolün davalı şirket adına ... tarafından imzalandığını ileri sürerek anılan kişinin imza yönünden isticvabını talep etmesi karşısında, ...'ın 2011 yılında şirketteki payını 3. Kişiye devir ederek şirket ortaklığından ayrılması ve bu hususun şirket pay defterine işlenerek ticaret sicilinde ilan edilmesi karşısında anılan kişinin şirketi temsil ve ilzam yetkisinin bulunmaması karşısında HMK.'nın 170./1.

Maddesi gereğince ...'ın isticvap edilemeyeceği sonucuna varılarak davacı talebi red edilmiştir. Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... esas sayılı ilamında da belirtildiği üzere taraflar arasında düzenlendiği veya gönderildiği kanıtlanmayan fotokopinin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olamayacağı anlaşılarak isticvap edilmeyen ...'ın tanık dinletilmesi talebininde reddine karar verilmiştir.

(Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2009/1443 esas, 13.Hukuk Dairesi'nin 2015/2446 esas, 23. Hukuk Dairesi'nin 2014/11026 esas, 19.Hukuk Dairesi'nin 2016/9837 esas) yukarıda belirtilen Yargıtay ilamlarından da anlaşılacağı üzere fotokopi belgenin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olmayacağı bu nedenle HMK.'nın 202. Maddesi gereğince tanık dinlenemeyeceği mahkememizce kabul edilmemiştir.

Diğer yandan, aynı sözleşme kapsamında davacı şirketin diğer ortağı tarafından başlatılan takip üzerine davalının takibe itiraz ettiği, itirazın iptali sağlamak amacı ile Bakırköy ....ATM'nin... esas sayılı dava dosyasında temlik alan tarafından açılan davanın benzer gerekçeler ile reddine ilişkin kararın kesinleştiği, belirtilen kararın dosyadaki tarafların aynı olmaması nedeni ile kesin hüküm oluşturmamasına rağmen dosyamız açısından güçlü delil olduğu sunucuna varılarak davacının kanıtlanmayan davasının reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır