Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/493 K.2018/1219

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Küçükçekmece .....İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı dosyası ile 152.707,90 TL bedelli 01/01/2015-25/12/2015 tarih aralığındaki muavin defter iş avansı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının iş bu takibin tamamına haksız ve yersiz itirazda bulunduğunu,

davalının müvekkili şirketten 01/01/2015 - 25/12/2015 tarihleri arasında iş avansı aldığını ancak bu avansların karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına dair makbuz düzenlemediği gibi alınan avans karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına ilişkin fiş veya fatura da vermediğini,bundan anlaşılacağı üzere davalının iş avansı altında müvekkili şirketten bakiye aldığını ancak müvekkili şirket adına harcamada bulunmadığı gibi müvekkili şirkete de avansı iade etmediğini, 25/01/2016 tarihinde icra takibine başlanıldığını, açıklanan nedenlerle davalının haksız,

yersiz ve kötü niyetle yaptığı itirazın iptali ile icranın devamına ve % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kötü niyetli haksız ve mesnetsiz davanın reddinin gerektiğini, davacı aleyhine % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niye tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini bildirmiştir.

Küçükçekmece ..... Asliye Hukuk Mahkemesi .... EK sayılı ilamıyla görevsizlik kararı vererek dosyayı mahkememize göndermiştir.

Dava itirazın iptali davasıdır.Davacı taraf verilen iş avansının iadesi ni icra takibine konu etmiş davalı borçlu ise icra dairesinin yetkisi ile birlikte borcun tamamına itiraz etmiş,yetki itirazı kabul edilerek bu defa K çe.kmece icra dairelerinden gönderin ödeme emrine itiraz edilmiştir.

Taraflar arasında 18.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı şirket ile davalı tarafından taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağıtımını masraf paylaşımının düzenlendiği ,ortalık hisselerinin davacı şirketin %50 dava dışı .... 'nın %25 ve davalı ...'ın ise %25 hissesi bulunduğu anlaşılmıştır.

Şirket kayıtları incelenmesi sonucunda ortakların o yılın kar'ına mahsuben yapılan ödemelerin ortaklardan alacaklar hesabında, iş avansı olarak verilen tutarlarda iş avanslarının hesabında takip edilmesi gerektiği,

Gerek ortaklardan alacaklar , gerekse iş avansları hesabının borç bakiyesi toplamı, o kişinin, firmaya olan toplam borcunu gösterdiğini, bu neden ile, ortaklara firma tarafından ödenen kar payları, ortaklara alacaklar hesabında gösterilmesi gerektiği ,verilen işi avansları nın da iş avansları hesabında izlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Davalı nın davacı şirketin çalışanı olarak SGK girişinin olduğu,

Davacı şirketin davalı tarafa verdiği iş avans hesap incelemesinde ,sözleşmenin 7 mad yazıldığı gibi kar payı alma hakkı nedeniyle ödenen iş avansı olarak verilen 149.473,89 TL den ödenmesi gereken %25 kar payı olan 32.579,93 TL mahsubu ile davacı şirketin davalı taraftan 116.893,97 TL alacaklı olduğu yönünden verilen bilirkişi raporu benimsenmiştir.

Dosyadaki tüm deliller ışığında davacı şirketçe çalışanı,pay ortağı davalıya iş avansı olarak ödenen 149.473,89 TL dan sözleşmedeki hisse payı olan %25 kar payı mahsubu ile bakiye 116.893,97 TL iadesinin gerekeceği bu yönde yapılan icra takibinin tespit edilen kısma kadar itirazın iptali ve takibini devamına fazlaya ilişkin talebin subut bulmadığından reddine,yargılama sonucu alacağın varlığı tespit edilmekle likit olmayan alacak nedeniyle talep edilen icra inkar tazminatının reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.