Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/173 K.2019/834

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkil şirket tarafından sipariş avansı olarak davalı şirket emrine keşide edilen 04/01/2011 vadeli 55.000 TL bedelli çekin davalıya teslim edildiğini, davalı şirketin çek bedelini tahsil etmesine rağmen her hangi bir mal ve hizmet vermediğini davalı yanında sebepsiz kalan avans bedelinin iadesi talep edilmiş ise de ödenmemesi nedeniyle Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalı itirazı ile duran takibin devamına ve % 40 icra inkar tazminat davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen duruşmalara katılmamış ve cevap vermemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizce Bakırköy .... .İcra Müdürlüğünün ... esas celp edilmiş , tarafların iddia ve savunmaları icra dosyasında itirazlarda göz önünde bulundurularak bilirkişi incelemesi yapılmış davacı defterleri yönünden yapılan bilirkişi incelemesi sonucu , bilirkişi ...05/12/2013 tarihli bilirkişi raporunu dosyamıza sunmuştur.

Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde incelenen Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında avans çek bedelinin sebepsiz kalması sebebiyle iadesine yönelik 55.000 TL alacak yönünden takip yapıldığı, davalının süresi içerisinde icra dairesinin yetkisi ve takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğu duran takibin devamı amacıyla İİK 67 dayalı itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların dosyadaki beyanları ile icra dosyasındaki itirazları göz önünde bulundurulduğunda taraflar arasında ticari ilişkinin bulunduğu hususunda uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık icra takibine ve davaya konu edilen çekin davalıya avans çeki olarak verilip verilmediği, Davalı tarafından bu çeke yönelik hizmetin veya mal tesliminin yapılıp yapılmadığı, çekin davacı tarafından ödenip ödenmediği alacağın miktarı ile davalının borcunun bulunup bulunmadığı, avans çek bedelinin sebepsiz kalıp kalmadığı ve iadesi yönündeki talebin yerinde olup olmadığı hususundadır.

Tarafların tacir olması sebebiyle ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme ara kararı oluşturulmuş,davacı defterleri yönünden yapılan bilirkişi incelemesi sonucu , bilirkişi ...05/12/2013 tarihli bilirkişi raporunu dosyamıza sunmuştur. Raporda özetle ;"....

Davalı şirket tarafından çekin ciro edildiği, son ciranta..... tarafından çek bedelinin tahsil edildiğini, davacının ticari defterlerininde davaya konu çekin sipariş avansları hesabının alt hesabında davalı şirket hesabına borç kayıt edildiğini, ticari defter ve kayıtlarında davalı firmadan alınan bir mal veya hizmete ait fatura kaydına rastlanmadığını, bu bedelin davalı üzerinde sebepsiz kaldığını,..." belirtmiştir.

Davalı defterleri yönünden de ...Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış ise de davalının her hangi bir müracatı olmadığına ilişkin 07/04/2014 tarihli tutanak tutulmuş ve davalı defterini ibraz etmemiş olarak kabul edilmiştir.

Mahkememiz de alının bilirkişi rapor içeriği davacının defterlerini usulüne uygun olarak tutulmuş olması sebebiyle sahibi lehine delil olmasıda göz önünde bulundurularak avans olarak verilen çekin karşılığında davalı tarafından her hangi bir mal ve hizmetin verilmediği ve çekin bedelininde 3.kişilerce tahsil edildiği göz önünde bulunduğurulduğun da davalının sebepsiz olarak 55.000 TL zenginleştiği mahkememizce kabul edilmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

Alacağın kıymetli evraka dayalı olması sebebiyle likit ve hesap edilebilir olarak mahkememizce kabul edilmiş ve asıl alacak üzerinden % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Mahkememizce yukarıda şekilde hüküm kurulmuş, gerekçeli karar davacı vekiline 10/12/2014, davalıya TK'nın 35. Maddesi gereğince 11/03/2015 tarihinde tebliğ edildikten sonra istinaf edilmediğinden mahkememiz kararı 29/03/2016 tarihinde kesinleştiği görülmüştür

Davalı- yargılamanın iadesini isteyen vekili Av ... 27/03/2017 tarihli itiraz dilekçesinde özetle, müvekkili hakkında yürütülen itirazın iptali davasında takibe yönelik itirazın vekil aracılığıyla yapılması nedeniyle vekile yapılması gerekirken asile yapılması nedeniyle yargılamanın iadesi talebinde bulunmuştur.

Dosyanın istinaf için gönderildiği İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...... Hukuk Dairesinin .... esas sayılı kararında öncelikle başka bir hakim tarafından hakimin reddi ile ilgili karar verilmesi, bu yönde karar veren hakim dışında başka bir hakimce dosyanın değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Değerlendirme yapan hakimin mahkemedeki görevi sona ermesi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi ilamında belirtilen şartın yerine geldiği anlaşılmıştır. Yargılamanın iadesi HMK'nın 374. vd maddelerinde düzenlenmiş olup, kesin olarak verilen veya kesinleşmiş olan hükümlere karşı talep edilebilir. İade sebepleri HMK'nın 375. Maddesinde düzenlenmiş olup taraf teşkili sağlanmadan savunma hakkının kısıtlanması suretiyle yargılama yapılması yargılamanın iadesi sebebidir.

Mahkememizce dosya üzerinde yapılan incelemelerde takipteki ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafça vekil vasıtasıyla borç ve yetkiye itiraz ettiği, tebligatın ... Bulvarı No:..... K:.... ...adresinde tebliğ edildiği, mahkememizce gönderilen dava dilekçesinin tebliğ edilmemesi üzerine davalının getirtilen sicil kaydının tebligatın iade edildiği .... Mahallesi ....

Cadde...Apt No:.... ...adresi olması nedeniyle mahkememizce tebligat kanunun 35. Maddesine göre tebligat yapıldığı sonraki aşamalarda da aynı adreslere tebligat yapılarak hükmün kesinleştirildiği görülmüştür

Yapılan bir yargılamada tarafların usulüne uygun şekilde çağrılarak beyan ve savunmalarının alınması Anayasa ve Uluslararası sözleşmelerle teminat altına alınmıştır. Bu hususun yerine getirilmesi için mahkemece tarafların usulüne uygun şekilde duruşmaya çağrılması ile sağlanabilecektir.

Vekalet ilişkisi asıl ile vekil arasında her bir dava yönünden ayrı ayrı kurulacak olup takip dosyasında vekil aracılığıyla itiraz edilmiş olması itirazın iptali davasında vekile tebligat yapılmasını gerektirmez.

Davalı vekilince sunulan Yargıtay kararı icra mahkemelerinde verilen bir karar olup genel mahkemelerde açılacak davalarda itiraz eden vekili duruşmayı takip zorunluluğu bulunmadığından vekile yapılacak tebligatlar ile davalının itiraz ve savunma hakkı kısırlanmış olacaktır. Bu durumda mahkememizce yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu anlaşılmakla sabit görülmeyen yargılamanın iadesi talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.