Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/765 K.2018/947

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili tarafından sunulan 15/08/2016 tarihli dava dilekçesinde ÖZETLE. Alacaklı (dava dışı ) .... ( dava dışı ) .... ....Süt ve Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Bursa ... ATM .... D.İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alarak Bursa ... İcra Müdürlüğü’nün .... E. ( eski dosya no: ....

E. ) sayılı dosyayla Kambiyo Senetlerine mahsus yolla icra takibinde bulunduğu ve itiraz edilmeyen takibin mevcut haliyle kesinleştiğini, müvekkilinin babası/miras bırakanı ....’ 08.09.2003 tarihinde ihtiyati haciz sırasında dosya borcuna kefil olduğunu, bu tarihten sonra takibin güncelliğini koruduğunu ancak alacaklı/davalı tarafından 04.08.2010 tarihinde yapılan işlemden sonra takibin uzun süre işlemsiz bırakılması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırıldığını, bilahare icra kefili ....’nın 02.07.2011 tarihinde vefat ettiğini,

alacaklı/davalı 02.07.2015 tarihinde takibi yenilemiş ve ....mirasçıları müvekkili ile dava dışı ....’e yenileme muhtırası gönderdiğini, yenilenen takibin .... E. numarası almış daha sonra alacaklı ....

23.02.2016 tarihinde alacağını davalı ...’a temlik ettiğini, bu durumda davalı ...’ın temlik nedeniyle alacaklı, müvekkilininse kefil ....’nın halefi olması sebebiyle borçlu konuma geçtiğini, Borçlar Kanunu 598/3-4. emredici hükümleri nedeniyle kefaletin kendiliğinden sona erdiğini ve bu durumda müvekkilin borçlu bulunduğundan bahsedilemeyeceği, kefaleti düzenleyen 598. maddesini somut olaya uygulanacak olunursa gerçek kişi olan müvekkilin miras bırakanı ....08.09.2003 tarihinde icra kefili olduğunu,

BK 598/3 maddesinde belirtilen kefilin ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar takip edilebileceği amir hükmü gereğince ....’nın ve halefiyet dolayısıyla da müvekkilin 07.09.2013 tarihinde kefaletinin sona erdiğini, bu tarihte icra takibinin mevcut olduğundan da bahsedilemeyeceği zira takibin işlemsiz bırakıldığından dosyanın işlemden kaldırıldığını, yasa gereği sona eren kefalet nedeniyle müvekkilin davalıya borcunun bulunmağını, işbu nedenle menfi tespit davası açtıklarını, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde,

davalı/alacaklının icra takibinde bulunurken takip talebinde %80 işleyecek faiz talep ettiğini ve ancak talebinde faiz türünü belli etmediğini, takibin bu haliyle kesinleştiğini, Bursa ... İcra Hukuk Mahkemesi 18.12.2015 tarih .... E. ....

K. Sayılı ilamı ile icra müdürlüğünün yapmış olduğu kapak hesabına davalının şikayeti üzerine şikayetin kabulü ve 14.12.2015 tarihli memur işleminin iptaline ve kesinleşen %80 faiz oranı nazara alınarak yeniden kapak hesabı düzenlenmesine karar verdiğini ve anılan hükmün taraflarınca temyiz edilip dosyanın halen Yargıtay’da olduğunu, dava tarihi itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiğini, TBK.

Ve uygulama şekli hakkındaki 6101 sayılı kanunun 7. maddesinde aynen “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlaka dair kurallarıyla geçici ödemelere dair 76., faize dair 88., temerrüt faizine dair 120. ve aşırı ifa güçlüğüne dair 138. maddesi görülmekte olan davalarda uygulanır” hükmüne yer verildiğini, 6098 sayılı TBK. 88. ve 120. maddelerinde gerekli düzenlemelere yer verildiğini, asıl Borçlu .... ....Tic. Ltd.

Şti. ile davalı arasında faize ilişkin bir sözleşmenin mevcut olmadığını, bu nedenle takipte istenen işleyecek %80 faiz oranının haksız ve fahiş olup Sayın Mahkemece talep edilen işleyecek faizin mevzuat hükümlerine uyarlanmasını talep ettiklerini, davalı/Alacaklının Borçlar Kanunu amir hükümlerine göre kefalet sona erdiği halde takipte bulunması ve takip tarihinde ticari işlerde uygulanan avans faiz oranının %50 civarında olmasına rağmen alacaklı tarafından %80 işleyecek faiz talep edilmiş olması davalının haksız ve kötü niyetini gösterdiğini,

bu nedenle davalının asıl alacağın %20’inden aşağı olmamak üzere tazminat ödemesini talep ettiklerini belirterek kefaletin sona erdiğini ve bu nedenle müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, Bu talepleri kabul edilmez ise, icra takibinde talep edilen işleyecek faizin Borçlar Kanunu 120. maddesi gereğince mevzuat hükümlerine uyarlanmasına, davalının haksız ve kötü niyetli olmasından dolayı %20 tazminata mahkum edilmesine, ücreti vekalet ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde ÖZETLE. Bursa ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasının 02.07.2015 tarihinde yenilenerek aynı dairenin ....E. sayısı aldığını, icra dosyasında yer alan dava dışı borçlu .... ....Süt Tic. Ltd.

Şti.’nin borcuna istinaden ....’nın icra kefili olduğunu, İcra Kefili ....’nın davacı ve dava dışı ....’in mirasbırakanları olduğunu, icra müdürlüğünden yetki alınarak mirasçılık belgeleri çıkartıldığını ve icra kefili ....mirasçılarına yenileme muhtıraları gönderildiğini, muhtıralara karşı her hangi bir itirazın vaki olmadığını, yenilenen takip daha sonra alacaklı .... tarafından 23.02.2016 tarihinde davalı müvekkiline temlik edildiğini, .... ....Süt Tic. Ltd.

Şti. tarafından Bursa .... İcra Hukuk Mahkemesi ....

E. sayılı dosyasıyla zaman aşımı iddiası dayanak yapılarak 11.08.2015 tarihinde dava açıldığını, söz konusu bu dava kendileri tarafından takip edilmediğinden 25.04.2016 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleştiğini, icra dosyasında takibin hiçbir aşamasında borca ve faiz oranına itiraz edilmediğini ve takibin mevcut haliyle kesinleştiğini, kapak hesabı aşamasında icra memurunun yapmış olduğu faiz oranı hesaplamasında yanlışlık fark edilerek Bursa ...

İHM.’nin .... E. sayılı dosyasıyla açılan davada Mahkeme ilamı ile memur işleminin iptaline ve kesinleşen faiz oranı nazara alınarak yeniden kapak hesabı düzenlemesine karar verildiğini, davacının bu karara karşı temyiz yasa yolunu kullanarak kararı temyiz ettiğini, davacının haksız ve kötü niyetli olarak mevcut icra takibini uzatmak ve sürüncemede bırakmak gayretinde olduğunu, davacının dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığını, Bursa .....

İHM.’nin ilamını temyiz etmiş bulunmakla aynı iddiaya dayalı olan zamanaşımı iddiasına ilişkin olarak dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığını, davacının Borçlar Kanunu’nun 598/3-4. maddesi ve İİK.

72. maddesi uyarınca borçlu bulunmadığının tespitini talep ettiğini, İİK.’nun 38. maddesine göre icra dairesindeki kefaletler, ilam mahiyetini haiz belgelerden olup ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olduğunu, İİK.’nun 39. maddesine göre de ilama müstenit takip, son muamele üzerinden 10 sene geçmekle zamanaşımına uğradığını, icra kefaletinin kambiyo senedinden ayrı bir taahhüdü içerdiğinden BK’nu 125. maddesine göre on yıllık zaman aşımı süresine tabi olup son işlem tarihinden zaman aşımı süresi yeniden işlemeye başladığını,

mevcut davaya konu olan icra dosyasında yenileme tarihi 02.07.2015 tarihinden önce son yapılan işlem tarihi 04.08.2010 tarihi olup, zamanaşımı süresi dahilinde yenilendiğini, mevcut Yargıtay kararlarına göre borcun zamanaşımına uğrayacağı tarihin 03.08.2020 tarihi olduğunu, icra dosyasında takibin hiçbir aşamasında borçlu tarafından takip faiz oranına itiraz edilmeyerek faizin dosyadaki haliyle kesinleştiğini, mevcut dosyada daha evvelce taşınmaz kıymet takdirleri yapılmış, taşınmaz satışı ihale edilmiş, ihalenin feshi davaları açılmış ancak hiçbir aşamada faiz oranına itiraz edilmediğini,

6098 sayılı BK.’nun 648 maddesi gereğince 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğini, buna göre 88. Ve 120.maddelere göre faizin uyarlanması gerektiğini, mevcut takip taleplerinde %80 faiz talep edildiğini ve bu haliyle takipteki ödeme emrindeki faiz oranına itiraz olmadan kesinleştiğini, takip tarihi olan 01.07.2003-31.12.2003 dönemi itibariyle Merkez Bankası Tebliğnamesinde Temerrüt faiz oranının %50 ve % 57 olarak belirlendiğini, yasal ve reeskont avans faiz oranları ile mukayese edildiğinde dosyadaki %80 faizin geçerli olduğunun görüleceğini belirterek haksız ve kötü niyetli olarak açılan davanın reddine,

davacının haksız ve kötü niyetli olmasından dolayı %20 tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır Dosyada ön inceleme aşaması tamamlanarak tahkikat aşamasına geçilmiş, Bursa ... İcra Dairesinin ....Esas sayılı dosyasının bir sureti, Bursa ... İcra Hukuk Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyası, Bursa .... İcra Hukuk Mahkemesinden bir kısım evrak ve belgeler dosyamız arasına celp edilerek incelenmiştir.

Dosya rapor tanzim edilmesi için bilirkişilere tevdii edilmiş, bilirkişiler tarafından tanzim edilen raporda ÖZETLE.

İcra dosyasında yer alan haciz tutanağı ve kefalet harcına göre ....’nın 08.09.2003 tarihinde icraya kefil olduğunun tespit edildiği, icra kefaletinin şekli yönden kanuna aykırı olduğu yönünde dosyada bir bilgi, tespit veya icra dairesi şikayeti bulunmadığı, takibe bu şekilde devam edildiği, kefil aleyhine hacziler tatbik ettirildiği ve icra kefaletinin geçerli olarak kurulduğunun her iki tarafın da kabulünde olduğu dikkate alındığında, dava dışı ....tarafından verilen dava konusu icra kefaletinin, İİK'nun 38. maddesine göre, ilam mahiyetini haiz belgelerden olduğu ve bu sebeple, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olduğu,

icra kefilliğinde zamanaşımı süresi İİK.nun 39’uncu maddesi uyarınca 10 yıl olduğuna göre.

Yargıtay emsal kararları ve İİK açık hükmü dikkate alınarak bir değerlendirme yapıldığında, ....tarafından 08.09.2003 tarihinde icra kefili olunduğu, icra dosyasındaki son işlemin 04.08.2010 tarihinde gerçekleştirildiği, bu süreçte icra kefili hakkında da işlem yapıldığı, 04.08.2010 tarihli işlem ile icra kefili ....’nın menkul haczinin talep edildiği, daha sonra dosyanın işlemden kaldırıldığı ancak 02.07.2015 tarihinde yenileme yapıldığı,

bu durumda, kefile karşı son işlem tarihinin (04.08.2010) üzerinden 10 yıl geçmeden yenileme işlemi (02.07.2015) yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, icra kefaleti bakımından dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolmadığı, faiz uyarlama talebi bakımından yapılan incelemede ise, icra kefilinin dosyaya kefalet koyduğu tarihe kadarki işlemiş dosya borcunu kabul etmiş olduğu,

ancak bu tarihten sonra temerrüde düşerse, kefaletten sonra işleyecek temerrüt faizinden sorumlu tutulacağı dikkate alındığında, icra kefaletine kadar %80 faiz üzerinden, İcra kefaletinden dava tarihine kadar ise ticari temerrüt faizinin uygulanacağı, ancak TTK'nın 9 uncu maddesine göre, ticari işlerde temerrüt faizine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 120 inci maddesinin uygulanacağı, bu hükmün de ilgili mevzuata atıf yapması nedeniyle 3095 sayılı Kanun'un ticari işlerde temerrüt faizini düzenleyen 2/2 inci maddesinin uygulanması gerektiği;

buna göre, taraflarca yıllık faiz oranı kararlaştırılmamış olması sebebiyle yıllık %9,75 faiz oranının uygulanabileceği, anılan çerçevede hesaplama yapıldığında İcra Takibindeki Asıl Alacak 44.819,30 TL., takip tarihinden icra kefaletine (15.08.2003-08.09.2003) kadar işlemiş faiz 2,357,20 TL. ve icra kefaletinden dava tarihine kadar uygulanacak temerrüt faizi 56.569,02 TL olmak üzere hesap edildiği rapor edilmiştir.

Taraflarca rapora karşı beyan ve itiraz dilekçeleri sunulmuş, dosya ek rapor tanzim edilmesi için bilirkişilere tevdii edilmiş, bu kapsamda bilirkişiler tarafından 20/06/2018 tarihli ek rapor tanzim edilerek mahkememizce irdelenmiştir.

Dosya kapsamı, davacı ve davalı tarafın beyanları, bilirkişi raporu göz önüne alındığında yukarıda özetlenen dava dilekçesi itibariyle Davacı Bursa ... İcra Müdürlüğü’nün ....E. ( eski dosya no: ...

E. ) sayılı dosyayla Kambiyo Senetlerine mahsus yolla icra takibinde bulunduğu ve itiraz edilmeyen takibin mevcut haliyle kesinleştiğini, davalcının babası/miras bırakanı ....’ 08.09.2003 tarihinde ihtiyati haciz sırasında dosya borcuna kefil olduğunu, icra kefili ....’nın 02.07.2011 tarihinde vefat ettiğini, alacaklı/davalı 02.07.2015 tarihinde takibi yenilemiş ve ....mirasçıları müvekkili ile dava dışı ....’e yenileme muhtırası gönderdiğini, Borçlar Kanunu 598/3-4. emredici hükümleri nedeniyle kefaletin kendiliğinden sona erdiğini faize ilişkin istemlerin fazla olduğunu belirterek borçlu olmadığının tespitini talep ettikleri görülmektedir.

Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde ; Bursa .... İcra Müdürlüğü’nün .... E. sayılı dosyasının 02.07.2015 tarihinde yenilenerek aynı dairenin ....E. sayısı aldığını, icra dosyasında yer alan dava dışı borçlu ... Süt Tic. Ltd. Şti.’nin borcuna istinaden ....’nın icra kefili olduğunu, İcra Kefili ....’nın davacı ve dava dışı ....’in mirasbırakanları olduğunu,borçlu olduklarını belirterek davanın reddini talep ettikleri görülmektedir.

Tüm dosya kapsamı itibariyle tarafların sunmuş oldukları deliller ile birlikte bilirkişi inclemesi yaptırılmış bilirkişi tarafından düzenlenen rapor itibariyle mahkememizce denetime elverişli olması sebebiyle kabul edilmiştir.

Davacı taraf kesinleşen icra takibi itibariyle Bursa .... İcra Müdürlüğü’nün .... esas sayılı dosyasında kefil olarak takip borçlusu bulunan ....'nın mirasçısıdır. ....vefat etmesinden sonra miras reddedilmediği için davacı da mirasçı olarak iş bu kefillik sebebiyle takip borcundan sorumlu hale gelmektedir.

Davalı tarafından icra takibi yenilenmek suretiyle Bursa İcra müdürlüğünde yeni esas aldığı, icra takip dosyası itibariyle alacak kesinleştiği, takipte ....da kefilliği kesinleşmiş olduğu anlaşılmaktadır.

İcra kefili davacının murisi ....ölümü üzerine davacının mirasçı olarak alacak miktarı itibariyle takipten dolayı icra kefilin sorumluluğu itibariyle takip borçlarından sorumlu olduğu anlaşıldığından davacının takip asıl alacak itibariyle mirasçı olarak sorumlu bulunduğundan davasının reddine karar verilmesi gerektiği,

davalı tarafından yenileme ile yapılan icra takibi itibariyle talep ettiği faiz oranı mevcut yasal düzenlemeler itibariyle fahiş olduğu yüzde 9,75 oranında olması gerektiğinden takip itibariyle icra kefilliğinin kesinleşmesinden sonra yüzde 9,75 oranında faiz işletilmesi yönelik davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaati gelmiş olmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.