Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/788 K.2018/65

...

VEKİLİ

Av. ... - Selamet Mah. Vardar Cad. Ecevit Sinem 2 İş Hanı No:5 Kat:3 D:26-27-28 Osmangazi/ BURSA

DAVALI : ... -

...

VEKİLİ

Av. ... - Hacıilyas Mah. Tezcan Sk. Arslantaş İş Merkezi K:10 D:79 Osmangazi/ BURSA

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 09/06/2017

KARAR TARİHİ : 19/01/2018

Mahkememizde görülen davanın açık yargılamasında,

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı borçludan ekli faturalardan doğan alacağının tahsili için Bursa 3.İcra Dairesinin 2017/... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, ödeme emrinin 15/05/2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiğini, ancak davalı-borçlunun haksız ve dayanaksız olarak takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, taraflar arasındaki şifahi sözleşme gereğince müvekkilinin takibe konu faturalardaki malları takibe konu faturalar ile davalı şirkete teslim ettiklerini, faturaları tebillüğ eden davalı tarafın faturaların içeriğine yasal süresi içinde hiçbir itirazda bulunmadığı gibi bedelini de ödemediğini,

müvekkilinin alacağına dayanak teşkil eden faturalarda "teslim alan" olarak isim ve imzası bulunan kişilerin SGK kayıtlarından anlaşılacağı üzere borçlu/davalı şirketin çalışanı olduğunu, faturalara konu malların karşı tarafça teslim alındığı hususunun bu çalışanların imzaları ile de sabit olduğunu, kaldı ki davalı/borçlunun takibe itiraz dilekçesinde teslime bir itirazlarının olmadığını, ayıp iddiasında bulunduğunu, ayıp iddiasını kabul etmediklerini, böyle bir iddiası olan davalının TTK 23. Maddesinde belirtilen süreler içinde ve TTK 18/3 hükmünde belirtilen usullerde bir ayıp ihbarında bulunması gerektiğini,

herhangi bir ihbarda bulunulmadığını belirterek davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ CEVABI

Davalı vekili cevap dilekçesinde takipteki itiraz sebepleri ile bağlı olmadıklarını, dava konusu mallarda müvekkili şirket tarafından gözle görülür bir şekilde tespit edilemeyen ve basit muayene ile anlaşılamayan gizli ayıp tespit edildiğini, bu tespite müteakip davacı şirket yetkilisinin telefon ile aranarak sözlü şekilde ayıbın bildirildiğini, buna karşılık gizli ayıbı bildirme süresi içinde davacı firmanın malları incelemek ve yenileriyle değiştirmek amacıyla malları teslim aldığını, bu sebeplerden dolayı davacının müvekkili şirketin ayıbı zamanında ve ya hiç bildirilmediği yönündeki beyanlarının gerçek dışı olduğunu,

mail adresine gönderilen mutabakatın hukuki olarak davaya delil oluşturacak nitelikte olmadığını, mailin okunup okunmamasının bir anlam ifade etmediğini, kanuni düzenlemeler ve güncel yargıtay içtihadları uyarınca ayıp ihbarının tacirler arasında olsa dahi herhangi bir şekle tabi olmadığını, malları tekrar teslim alan davacı şirketin tüm uyarı ve ihtarlara rağmen sözleşmeye konu teslim aldığı ayıplı mallarda değişikliğe gitmediğinden ve bu malların yenilerini zamanında göndermediğinden müvekkili şirketin ticari hayatını sürdürebilmesi için söz konusu hizmeti başka firmalara yaptırdığını,

dolayısıyla müvekkili şirketin davacı şirketten bir hizmet almadığını ve herhangi bir menfaat sağlamadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE: Dersdest dava itirazın iptali davasıdır. Bursa 3. İcra Müdürlüğünün 2017/... esas sayılı dosyası celp edilmiştir.

Tarafların tacir oldukları nazara aldıklarında ihbarın belli şekil ve sınırlara tabi olduğu izahtan varestedir. TTK. 18.maddesine göre tacirler arasında temerrüt ihtarı, sözleşmenin feshi sözleşmeden dönmeye ilişkin ihtar ve ya ihbarlar, noter aracılığıyla, taahhütlü mektuplar, telgraflar veya güvenli elektronik imza kullanılan kayıtlı elektronik posta yoluyla yapılır. Öte yandan ayıp ihbarı da belli sınırlamalara tabidir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 23. Maddesinde, teslim sırasında açıkça belli olan ayıplar yönünden ayıbın iki gün içinde satıcıya bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Açık ayıp halinde özel bir incelemeye gerek kalmadan alıcı tarafından tespit edilebilmesi öngörülür. Düzenlemenin devamında, malda açık ayıp söz konusu olmasa bile, malı satım ve teslim alan tacirin 8 gün içinde malı inceleme veya incelettirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

İnceleme neticesinde malın ayıplı olduğunun tespit edilmesi halinde bu ayıbın aynı süre içinde yani sekiz günlük süre içinde satıcıya bildirilmesi gerekmektedir. Sekiz günlük süre malın alıcı tarafından satım ve teslim alındığı tarihten başlar.

Yasal süre içinde ayıp ihbarının yapılmaması halinde tacir alıcı, malı satın aldığı hali ile kabul etmiş sayılmakta ve seçimlik haklara başvuru hakkını kaybetmektedir. Malın ayıplı çıkması halinde alıcının sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedel indirimi, ücretsiz onarım veya ayıpsız misli ile değişim gibi seçimlik hakları vardır. Alıcının kullandığı onarım yolundaki seçimlik hak istenen neticeyi vermezse ve arıza maldan yararlanmayı sürekli biçimde engeller mahiyette ise alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasında yasal engel yoktur.

TBK’nın 223/2 maddesinde malda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, ayıbın hemen satıcıya bildirilmesi gerektiği de düzenlenmiştir.

Tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere satış konusu malda var olduğu söylenen ayıp zamanında ve usulüne uygun biçimde davacı tarafa ihbar edilmemiştir. Bu durum davalının ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan seçimlik haklarını kullanmasına engel olur. Kaldı ki davalı tarafın; davacı firmanın malları incelemek ve yenileriyle değiştirmek amacıyla malları tekrar teslim aldığı ve sözleşmeye konu teslim aldığı ayıplı mallarda değişikliğe gitmediği, bu malların yenilerini zamanında göndermediği yönündeki iddiasının yazılı belge ile ispatının kabil olduğu, tanık delili ile ispatlanamayacağı, malların davacıya iade edildiğine dair savunmanın da yasal delillerle ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır.

Katip ... Hakim ...