Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/685 K.2019/127

Av. ... - Hacıilyas Mah. Gül Sk. No:6 Tokaç Saray İş Hanı K:4 D:20 Osmangazi/ BURSA DAVALI : ... - ...

VEKİLİ

Av. ....- Üçevler Mah. Nilüfer Ticaret Merkezi 63.Sk. No:13 Nilüfer/ BURSA

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 15/05/2018

KARAR TARİHİ : 14/02/2019

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 15/02/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesi ile.

Müvekkili şirkete davalı Borçlu firma tarafından yapılan iş karşılığı kesilen faturalar ve yapılan ödemeler karşılaştırıldığında müvekkili şirketin davalı ticari kayıtlarında da yer alan 187.707,50-TL Fazla ödeme yapmış olduğu ve bu bedel kadar alacaklı olduğu anlaşılmış olup, bu alacağın ödenmesi için davalı borçluya Bursa 18. Noterliğinin 08/07/2009 tarih ve 11941 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile fazla ödeminin iadesi istenmiş olup davalı şirketin kendisine tanınan sürede de ödeme yapmaması üzerine fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 7.500,00-TL yönünden Bursa 2 ATM'nin 2009/543 esas sayılı dosyası ile alacak davası açtıklarını,

açılan davada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda müvekkili şirketin borçlu şirketten işlemiş faiz hariç 161.207,24-TL Alacaklı olduğunun tespit edilmiş olup Kısmi Davadaki talepleri nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 7.500,00-TL'nin 15/07/2009 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davacıya ödenmesine dair verilen kararı Yargıtay 15. H.D.' nin 2014/2370 esas 2015/644 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği,

davalı borçlu hakkında kesinleşen alacağa ilişkin bakiye 153.707,24-TL'nin 15/07/2009 tarihinden itibaren işlemiş 129.226,14-TL olmak üzere Toplam 282.933,38-TL'nin tahsili için bu kez Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2015/... esas sayılı icra takibi ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının haksız yere icra takibine itiraz ederek durdurduğunu, Bursa 2 ATM'nin 2009/543 esas sayılı dosyasından verilen ve kesin hüküm halini alan karar nedeniyle yapılan itiraz haksız bulunduğundan itirazın iptaline,

davanın kabulü ile icra takibinin belirlenen tutarlar üzerinden aynen devamına ve davalının itiraz olunan alacağın % 20'sinden aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun olarak tebligat yapılmış davaya cevap vermediği gibi delil de bildirmemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İtirazın iptali davası olup, yasal süresi içerisinde açılmıştır. Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2015/... esas sayılı icra dosyası, dosyamız içerisine getirtilmiş olup incelenmesinde; Davacı Alacaklı vekilince davalı borçlu şirket aleyhine Bursa 2 ATM'nin 2009/543 esas, 2013/412 karar sayılı kesinleşmiş ilamı gereği 153.707,24-TL bakiye asıl alacak, 129.226,14-TL değişen oranlarda işlemiş avans faizi olmak üzere Toplam 282.933,38-TL üzerinden 16/03/2015 tarihinde başlatılmış ilamsız icra takibine ilişkin olduğu, yapılan itiraz üzerine icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.

Bursa 2 ATM'nin 2009/543 esas 2013/412 karar sayılı kesinleşmiş ilamı dosyamız içerisine getirtilmiş olup dava dosyası, ibraz edilen deliller ve icra takip dosyası kapsamı üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmekle, dava dosyası mahkememizce resen bilirkişi olarak seçilen İcra Hukukçusu Bilirkişi Av. ... 'e tevdii edilerek rapor aldırılmış, mahkememizce seçilen bilirkişi tarafından dosya içerisine ibraz edilen 01/11/2016 Havale tarihli bilirkişi raporu içeriğine göre davacı yanın kesinleşen Bursa 2 ATM'nin 27/11/2013 tarih 2009/543 esas, 2013/412 karar sayılı ilamına göre davalıdan 161.207,24-TL alacaklı olduğu,

davaya konu edilmekle hüküm altına alınan 7.500,00-TL'lik kısım düşülmekle 153.707,24-TL davacı bakiye alacağının kaldığı bu alacağın da Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2015/... esas sayılı icra takip dosyasına konu edilmekle, icra takibinde talep edilen asıl alacak miktarının uygun ve yerinde olduğu,

davacı tarafça yapılan faiz hesabı yönünden incelemede ise taraflar arasındaki işin ticari bir iş olması nedeniyle 3095 Sayılı kanunun Ticari işlerde TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı oran üzerinden temerrüt faizi istenebileceğine dair 2/2 maddesi hükmüne göre temerrütün oluştuğu ihtarnamenin muhataba tebliğ edildiği 11/07/2009 tarihi itibariyle davalıya verilen 3 günlük sürenin bitimi ile 15/07/2009 tarihi itibariyle oluştuğu hesap edilerek icra takip tarihine kadar işlemiş Reeskont faizinin 118.577,77-TL olacağı hesap edilmiş olup, Bursa 2 ATM'nin 2009/543 esas,

2013/412 karar sayılı ilamı ile işlemiş faize ilişkin olarak reeskont faizinin kabul edildiği ve hükmün bu şekilde kesinleştiği görülmekle, mahkememizce bilirkişi tarafından yapılan faiz hesabında Bursa 2. ATM'nin kısmi davaya ilişkin olarak açılıp kesinleştiği anlaşılan 2009/543 esas 2013/412 karar sayılı kararı ile kesinleşen temerrüt tarihi olan 15/07/2009 başlangıç tarihi itibariyle ve mahkemece belirlenen reeskont faiz oranları üzerinden değişen oranlarda hesap edilen 118.577,77-TL işlemiş faiz tutarının mahkememizce de uygun bulunduğu anlaşılmakla,

davacı yanın yapmış olduğu icra takibinde mahkeme ilamı ile kesinleşen bakiye Asıl alacak tutarı 153.707,24-TL ile işlemiş reeskont faiz tutarı 118.577,77-TL yönünden haklı bulunduğu anlaşılmakla, davanın bu tutarlar üzerinden kabulü ile icra takibine itirazın bu tutarlar üzerinden iptali ile icra takibinin bu tutar üzerinden Devamına, Fazlaya ilişkin istemin Reddine, alacak likit ve yasal şartları oluşmakla, asıl alacağın % 20 si tutarında hesap edilen 30.741,44-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine dair hüküm kurulmuş olup;

mahkememiz hükmünün davalı tarafça İstinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 12/04/2018 tarih 2018/341 Esas 2018/431 Karar sayılı kararı ile; ''...Daha önce açılan kısmi davada alınan bilirkişi raporu daha sonra açılan 2.davada hakimi bağlamaz, zira bilirkişi raporunun kesinlik kazanması ve kazanılmış hak tekil etmesi verildiği ilk dava içindir, bilirkişi raporu takdiri delillerden olup;

kısmi davada alacağın dava edilen miktar kadar olduğunun ispat edilmesi yeterlidir, açılan 2.davaya konu edilen alacağın miktarının davacı tarafından kanıtlanması gerekir, bu nedenle ilk davada alınan bilirkişi raporu bu davadaki alacak miktarının ispatı için yeterli sayılamaz.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2007/15 - 2007/614 Esas ve 2007/696 Karar sayılı kararında da ilk davada alınan bilirkişi raporunun açılan ek davada kesin delil olamayacağı, ancak takdiri delil mahiyetinde olduğu vurgulanmış olup; açıklanan nedenlerle bakiye alacak yönünden herhangi bir kesinleşme söz konusu olmadığı halde kısmi davada alınan bilirkişi raporu ile yetinilerek; bakiye alacak yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi uygun görülmemiş olup...'' şeklinde karar ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

Mahkememizce yeniden yapılan yargılamada.

İstinaf ilgili daire kararı doğrultusunda; bakiye alacak kısmı yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olup; dosyanın mahkememizce resen seçilen SMM bilirkişi ...'a tevdii ile taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; davacı yana ait inceleme konusu yapılan 2008-2009-2010 yılları ticari defterlerinin açılış ve tasdiklerinin TTK'nun 64, 213 Sayılı VUK nin 220-222.maddeleri uyarınca usulüne uygun olarak yaptırılmış olup; birbirini doğrulayan ticari defterlerine göre davacının davalıdan 187.707,50 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş olup;

davalı tarafça yapılan ihtarata rağmen ticari defter ve dayanağı kayıtlarını TTK'nun 83, HMK 'nun 222.maddeleri uyarınca belirlenen gün ve saatte inceleme için sunulmadığı, ibrazdan kaçınılmış olduğu anlaşılmış olup, dosya içerisine daha önce sunulmuş olan 22/05/2012 tarihli bilirkişi heyeti raporunda inceleme konusu yapılan davalı yana ait ticari defterlerin incelenmesinde 31/12/2008 tarihi itibari ile davacının davalıdan 161.207,24 TL alacaklı göründüğü anlaşılmış olup;

bu kapsamda mahkememizce daha önce yapılan incelemeler ile oluşturulan karar gerekçesi ile yeniden yaptırılan bilirkişi incelemesi kapsamında davacının davalı yandan icra takip tarihi itibari ile 153.707,24 TL asıl alacak ve bu alacağa işletilecek 118.577,77 TL reeskont faizi olmak üzere toplam 272.285,01 TL tutarında alacaklı bulunduğundan; icra takibine itirazın bu tutar üzerinden iptali ile icra takibinin bu tutar üzerinden takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyen değişen oranlarda reeskont faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar vermek gerekmiş, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla;

alacağın %20'si tutarında hesap edilen 30.741,44 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

DAVACI TARAFÇA YAPILAN

YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ. 29,20 TL BVH. 3.417,13 TL PH. 85,00 TL TEB. VE POSTA GİD. 900,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

TOPLAM : 4.431,33 TL