Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/600 K.2021/1202

... VEKİLİ :Av. ... DAVALI :... ...... ... VEKİLİ :Av. ... ...

DAVA İHBAR OLUNAN :... -

...

DAVA

İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 28/03/2014

KARAR TARİHİ : 20/12/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 20/01/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirketin 16.1.6.10.0./730030 nolu abonesi olduğu, davalının 2013 yılı fatura bedeli ile 2013 yılı kaçak elektrik kullanım bedelini ödemediği, bu nedenle davalı hakkında Bursa 5.İcra Müd. 2013/... Esas sayılı takip dosyasında; 66.935,50 TL asıl alacak, 1.119,69 TL gecikme faizi, 200,71 TL KDV olmak üzere toplam; 68.255,90 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalının itirazı nedeni ile takibin durduğu, itirazın iptali ile %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle davada, görev itirazında bulunuyoruz, müvekkilim tacir olmadığından davada Asliye Hukuk Mahkemesi görevli oluğundan; davanın görev yönünden reddine karar verilmesini, husumet yönünden müvekkile ait taşınmaz iş yeri olarak dava dışı ...'a kiraya verilmiş olup, varsa elektrik borcunun kiracıya ait olduğu, esas yönden; borcun doğumundan davacının kusurlu olduğu, borcun hesaplanmasında hatalar yapıldığı, kaçak elektrik kullanımından ise mal sahibi müvekkilim sorumlu olmadığından; davanın reddi ile %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe:

Davacı şirket vekili, davalının müvekkili şirketin 730030 nolu abonesi olduğu, davalının 2013 yılı fatura bedeli ile 2013 yılı kaçak elektrik kullanım bedelini ödemediğini, bu nedenle hakkında Bursa 5.İcra Müdürlüğünün 2013/... Esas sayılı takip dosyasında; 66.935,50 TL asıl alacak, 1.119,69 TL gecikme faizi, 200,71 TL KDV olmak üzere toplam; 68.255,90 TL alacağın tahsilinin talep edildiği, davalının itirazı üzerine takibin durduğu beyan ederek itirazın iptali ile %20 tazminata karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Dava, davacı tarafından davalı hakkında yürütülen icra takibine itiraz nedeniyle icra takibinin durması üzerine, davacı alacaklının alacağını genel hükümlere göre kanıtlamak amacıyla açılmış itirazın iptali davasıdır. (...m.67)

Davacı şirket, elektrik abonesi olan davalının normal elektrik tüketim bedeli ile 28/08/2013 tarihinde tutulan akaçek elektrik tüketim tutanağı gereğince düzenlenen kaçak elektrik fatura bedelini ödemediği ileri sürülerek; alacağın tahsili yönünden yapılan icra takibine itirazın iptalini talep etmektedir.

Davalı taraf ise; davada, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, dava konusu abonenin bar işletmesi iş yer olup, ... isimli şahsa kiraya verildiğini, elektrik tüketimini kiracının yaptığını, bu nedenle borç miktarından sorumlu olmadığını savunmaktadır.

Mahkememizce görev itirazının incelenmesinde; davacının elektrik enerjisi satışı yapan ticari şirket olduğu, davalı yerin bar işletmeciliği yapılan ve kiraya verilen ticari işletme olduğu, bu nedenle dava konusu alacağın ticari nitelikte bulunduğundan; görev itirazının reddine karar verilmiştir.

Taraflarca gösterilen kanıt ve belgeler toplanılarak, elektrik abonesinin bulunduğu taşınmazda keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak bilirkişi kurulundan asıl ve ek raporlar alınmıştır.

Mahkememizin 28/03/2016 tarihli karar ile Davanın kısmen kabulü ile; davalının Bursa 5.İcra Müdürlüğünün 2013/... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının; 36.463,72 TL asıl alacak ile asıl alacağa 01/10/2013 takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek değişen oranlarda yıllık %16,80 oranını aşmamak üzere avans faizi, icra gideri ve vekalet ücreti ile birlikte sınırlı olarak iptaline, fazlaya ait istemin reddine karar verilmiştir.

Bu karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2018/6205 E, 2018/10184 K sayılı ilamı ile; "abonenin, fiili kullanıcı ile birlikte abonenin de müteselsilen sorumlu olduğu ve davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi nedeniyle kusurlu kabul edilmesinde sakınca yok ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. " gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkememizce bozmaya uyularak yargılamaya devam edilmiş, bozma ilamındaki ilkeler çerçevesinde yeni bir bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi heyeti 17.06.2018 tarihli rapor alınmış ve Davanın kısmen kabulü ile Bursa 5.İcra Müdürlüğünün 2013/... sayılı takip dosyasına davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, Takibin 66.935,50 TL asıl alacak ve KDV dahil 923 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 67.858,50 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Bu karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2020/3092 E. , 2020/6712 K. Sayılı ilamı ; " mahkemece, bozma ilamına uyma kararı verildikten sonra alınan bilirkişi raporunda, bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleşen hususlar hakkında yeniden inceleme ve değerlendirme yapılıp kaçak ve kaçak ek tahakkuk bedelleri 0,6 olan kullanım faktörü dikkate alınmadan hesaplanmıştır. Böylece, kesinleşmiş kısımlar hakkında davalı lehine oluşan usuli müktesep hak ihlal edilmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma sonrasında dosya bilirkişiye tevdii edilmiş hesaplamanın kaçak tespit tutanağı ile tespit edilen 33,4 KW güç, 0.6 kullanım gücü ile çarpılarak kaçak ek tahakkuk bedelinin hesaplanması ile yapılan belirleme bozma dışı kalarak usuli kazanılmış hak oluştuğundan buna uygun yapılacak hesaplamada %35'lik müterafik kusur indirimini ana tüketim bedellerinden yapılmayarak gecikme zammından indirim yapılması, bu indirimin de yasal faize kadar yapılması hususuna dikkat edilerek ek rapor düzenlenmesinin istenilmiştir.

Bilirkişi raporunda.

Kaçak tespit tutanağı ile tespit edilen 33,4 Kw güç 0,6 kullanım faktörü ile çarpılarak kaçak ek tahakkuk bedelinin hesaplanması ile yapılan belirleme bozma dışı kalarak usuli kazanılmış hak oluştuğundan buna uygun yapılacak hesaplamada % 35’lik müterafik kusur indiriminin ana tüketim bedellerinden yapılmayarak gecikme zammından indirim yapılması bu indirimin de yasal faize kadar yapılması) hususları gözetilerek 01/01/2013 – 31/12/2013 dönemi için Kanuni faiz oranı %9 olarak dikkate alınmış ; normal tahakkuk faturası için.

Gecikme zammı : 659,14 - 59,32 (659,14x0,09 -Yasal faiz oranı) = 599,82 TL, KDV : 599,82 x 0.18 = 107,96 TL olarak, kaçak ve ek tahakkuk faturaları için. Gecikme zammı : 146,53 - 13,18 (146,43x0,09 -Yasal faiz oranı) = 133,34 TL, KDV : 133,34 x 0,18 = 24,00 TL olarak hesaplanmıştır. Sonuç olarak alacağın 15.521,50+599,82+107,96+ 30.849,31+133,34+24,00 = 47.235,93 TL olduğu belirlenmiştir.

Yapılan incelemeler sonucunda davacının 46.370,81 TL asıl alacak, 865,12 TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 47.235,93 TL alacaklı olduğu tespit edilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza