Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/931 K.2018/1309

2- ... -... 3- ... DAVA : Tespit

DAVA TARİHİ : 20/05/2013

KARAR TARİHİ : 15/10/2018

KARAR YAZIM TARİHİ :12/11/2018

Mahkememizde görülmekte olan Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalı ... Yatırım A.Ş.'nin Bursa Şubesindeki 3856 nolu yatırım hesabının sahibi olup, 20.000 hisse CEMTS , 5000 hisse ECİLC , 3500 hisse HURGZ , 6500 hisse KARSN, 5000 hisse PETKM, 10000 hisse ZOREN, 0.599 hisse HEKTS, 0,111 hisse TOASO hisselerinin bulunduğunu, bu hisse senetlerini satmadığı gibi senetlere dair hiçbir işlem yapmadığını, 21/12/2012 tarihinde ...

Yatırım A.Ş.'nin Bursa şubesinden verilen hesap özetinde, müvekkilinin söz konusu hisse senetlerinin yatırım hesabında mevcut olmadığının anlaşıldığını, arkadaşlarından yatırım hesaplarından yetkili ve sorumlu olan ...'nın kaçtığının öğrenildiğini,Bursa 9.Noterliğinin 07/02/2013 tarih ve ... nolu ihtarnamesi ile 2010-2011 yılının eksterisinin talep edildiği, yine Bursa 10 Noterliğinin 09/04/2013 tarih ve ... nolu ihtarname ile hisse senetlerinin iade edilmesinin ihtar edildiğini ancak bu güne kadar iade edilmediğini belirterek,davalının hisse senetlerinin müvekkiline iade etmesine,

ayrıca hisse senetlerin bölünmesi , çoğalması ve temettü geliri veya başka getirilerinin de davacıya aynen iade ile sorumlu olduklarını ve bunların müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Yatırım A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, müvekkili kurumun personeli olan ... ile banka personeli olan ... ve ...'nin nitelikli zimmet suçuna ilişkin yaptıkları usulsüz işlemlere dayandığı personeli hakkında Bursa 2.Ağır Ceza Mah.... esas sayılı dosyası ile zimmet suçundan dolayı açılan davanın devam ettiğini, usulsüz bir işlem var ise doğrudan tanzim etmekle mükellef olduklarını, davacının ilgili şahıslara dava açılmadığını, davanın bu kişilere ihbar edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dava, ... , ... ve ...'ye ihbar edilmiştir.

İhbar olunan Beytullah Çakır vermiş olduğu cevap dilekçesinde; üzerine atılı iddiaları kabul etmediğini, tüm işlemlerin davalı ... kurumunca anlık izlendiğini, ihbarın hukuki niteliğinin bulunmadığı , hakkındaki görülen kamu davasının beklenmesini talep ettiğini bildirmiştir.

Diğer ihbar olunanlar tarafından ihbar dilekçesine karşı cevap verilmemiştir.

KANITLAR

Banka kayıtları, bilirkişi raporları, yazışmalar,

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava ; davacının davalı ... Yatırım A.Ş. Bursa Şubesindeki 3856 nolu yatırım hesabındaki 20.000 hisse CEMTS , 5000 hisse ECİLC , 3500 hisse HURGZ , 6500 hisse KARSN, 5000 hisse PETKM, 10000 hisse ZOREN, 0.599 hisse HEKTS, 0,111 hisse TOASO hisselerinin bilgisi ve iradesi dışında hesabından aktarılması nedeniyle, bu hisselerin davacıya ait olduğunun tespiti ile , hisse senetlerin bölünmesi , çoğalması ve temettü geliri veya başka getirilerinin davacıya iadesi talebine ilişkindir.

Taraflarca gösterilen kanıt ve belgeler toplanmış,2009-2011 tarihleri arasında düzenlenen hesap mutabakatları ile davalı çalışanı tarafından davacıya verilen 25/12/2012 tarihli hesap özetleri incelenmiş, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak bankacı, hukukçu ve aracı kuruluş ve SPK Mevzuatı uzmanı bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulundan rapor aldırılmıştır.

Alınan 26/10/2016 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacıya ait 3856 nolu hesapta yapılan hisse alım -satım ve portföy işlemlerinin, davalı şirket çalışanı Beytullah Çoksayılgı tarafından sahte -gerçek dışı hesap ekstreleri verilmek suretiyle gizlendiği, davacının yazılı veya sözlü talimatı dışında işlemler yapılarak, hesaptaki tüm hisse senetlerinin sıfırlandığı, davalı kurumun "ADAM ÇALIŞTIRAN'ın sorumluluğu kapsamında eski çalışanı ... 'nın yaptığı iş ve işlemler sebebiyle davacıya karşı sorumlu olduğu,

davalı kurumun 20.000 hisse CEMTS , 5000 hisse ECİLC , 3500 hisse HURGZ , 6500 hisse KARSN, 5000 hisse PETKM, 10000 hisse ZOREN, 0.599 hisse HEKTS, 0,111 hisse TOASO hisse senetlerinin , bu hisse senetlerine ait sermaye arttırımlarından doğan hisse senetlerini (bedelli/bedelsiz) ve bunların temettü gelirlerini davacıya teslim etmek /ödemekle yükümlü olduğunun bildirildiği görülmüştür.

Alınan bilirkişi raporunda sonuca nasıl ulaşıldığının gerekçeli olarak açıklanmadığı, davalı şirketteki davacıya ait hesap hareketlerinin ve para giriş -çıkışlarının değerlendirilmediği ve keza 17/11/2009, 16/11/2009, 15/12/2009, 04/01/2010, 04/02/2010, 06/10/2010, 02/12/2010, 30/12/2010 ve 28/01/2011 tarihli imzalı mutabakatlar bulunduğu belirtilmesine rağmen taraflarca itiraz edilmemesi nedeniyle itirazsız olan mutabakat belgelerinden sonra inceleme yapılarak davacının hesabında ne tür para giriş -çıkışı olduğu ve ne tür hisse alım -satımı olduğunun belirlenerek,

bu işlemlerde mevcut ise hangilerinin fiktif hareket olup olmadığının yani davacının talimatı olmadan gerçekleştirilen işlemler olup olmadığının belirlenmediği, neticeden davacının talep ettiği miktarda hisse senedinin mevcut olup olmadığı, mevcut ise dava tarihine kadar temettü dağıtımı veya sermaye artışı olup olmadığı, mevcut ise davacının mevcut olduğu belirtilen hissesine tekabül eden hisse senedi ve temettü bedelinin tespiti yapılmadığı görüldüğünden, tarafların iddia ve savunmaları belirlenerek,

olası alacak -borç ilişkisinin tespiti için bir Bankacı, bir SPK Mevzuatında uzman hukukçu ve bir SPK mevzuatında uzman olan aracı portföy uzmanı veya SPK'da görevli bir uzman bilirkişiden oluşacak bilirkişi heyetinden rapor alınmak üzere İstanbul Nöb.Asl.Tic.Mah.talimat yazılmasına karar verilmiştir.

İstanbul 10.Asl.Tic.Mah. ... Tal. Sayılı dosyasında, bankacı-operasyon yöneticisi SPK uzmanı,emekli banka müdürü , alacak hesap uzmanından oluşan bilirkişi kurulundan 22/05/2017 tarihli rapor alınmıştır.

Alınan bilirkişi kurulu raporunda; davacının yatırım portföyünde 20/05/2013 dava tarih itibarıyla CEMTS 50, ECİLS 50,HEKTS <599>, HURGZ 150,KARSN 50, PETKM 0<028>,TOASO 0<111>,ZOREN 50, TUL B tipi 105.957 bulunduğu ,davalı ... şirketinin davacı yana yatırım portföyünde bulunan miktarlar dışında iade etmesi gereken herhangi bir menkul kıymet olmadığı veya ödemekle yükümlü olduğu bir bedelin bulunmadığı, davacının yatırım portföyünde 17/05/2017 inceleme tarihi itibarıyla, CEMTS 50, ECİLS 62< 500>,HEKTS <599>, HURGZ 150,KARSN 115<383>, PETKM 0<042>,TOASO 0<111>,ZOREN 75, TIV 550 bulunduğu, yatırıma yönlendirilmemiş bakiyenin 54,95 TL olduğu,

davacının yatırım şirketinden 17/05/2017 inceleme tarihi itibarıyla yatırım hesabında bulunan menkul kıymetleri ve nakit tutarını talep edebileceği bildirilmiştir.

Dosyada aldırılan 1.ve 2.bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğundan, tarafların iddia ve savunmaları ile 1ve 2.bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda , önceki raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi yönünde , rapor aldırılması için dosyanın Ankara Nöb.Asl.Tic.Mah.talimat yoluyla gönderilerek, 1 bankacı, 1 SPK mevzuatında uzman hukukçu ve 1 SPK mevzuatında uzman olan aracı portföy uzmanı veya SPK'da görevli bir uzman bilirkişiden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor aldırılmıştır.

Ankara 3.Asl.Tic.mah. 2017/304 tal. Sayılı dosyasından alınan 23/01/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; kural olarak aracı kurumların faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında basiretli bir tacir gibi davranmaları işin gerektirdiği mesleki dikkat ve özeni göstermeleri , bu kapsamda gerekli önlemleri almaları,

faaliyetlerini sürdürmeleri için sahip oldukları kaynakları etkin bir biçimde kullanmaları ve müşterileriyle olan ilişkilerinde kaydı sistem ve yatırımcıyı korumaya yönelik diğer düzenlemeler ile müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgilendirme ve şeffaflığı sağlamaları gerektiği yanında aracı kurumların ağırlaştırılmış özen ve borcuyla yükümlü oldukları birlikte değerlendirildiğinde ve davalı kurumun 21/12/2012 tarihli ektredeki mevcudu davalıya iade etmesi gerektiği,

25/10/2017 tarihli ilk rapor ile 22/5/2017 tarihli ikinci rapor ile 1.rapor arasındaki çelişki basit anlatımla davacının elindeki hesap ekstresine itibar edilmesinden , 2.raporda ise davalı kurum nezdindeki kayıtların esas alınmasından kaynaklandığı, davacı müşterinin elinde olan hesap ekstresine itibar edilerek , bu ekstredeki mevcudun davacıya iade edildiğinin ispat yükünün davalı kurumda olduğu, güven kurumu olan aracı kurum nezdinde bulunduğu menkul kıymeti gösteren belgenin sahte veya hile yolu ile elde edildiğinin ispat edemedikçe , içeriğinin yedinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılarak,

davalı kurumun 21/12/2012 tarihli dayanak ekstrede gösterilen menkul kıymet mevcudunu davacıya iade etmesine ilişkin talebin haklı ve yerinde olduğu görüş ve sonucunun bildirildiği görülmüştür.

Sermaye piyasaları konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmak üzere, davacıya ait olduğu iddia edilen, 20.000 lot CEMTS , 5000 lot ECİLC , 3500 lot HURGZ , 6500 Lot KARSN, 5000 LOT, PETKM, 10000 lot ZOREN, 0.599 lot HEKTS, 0,111 lot TOASO hisse senetlerinin dava tarihinden bu güne kadar bölünme, çoğalma ve temmettü yoluyla tüm getirilerinin hesaplanmasının yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere İstanbul Nöb.Asl.Tic.Mah.talimat yazılmış, İstanbul 9.Asl.Tic.Mah. 2018/56 Tal. Sayılı dosyasında rapor aldırılmıştır.

13/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacıya ait olduğu iddia edilen 20.000 lot CEMTS , 5000 lot ECİLC , 3500 lot HURGZ , 6500 Lot KARSN, 5000 LOT, PETKM, 10000 lot ZOREN, 0.599 lot HEKTS, 0,111 lot TOASO hisse senetlerinin 21/12/2012 tarihinden 20/05/2013 dava tarihine kadar bölünme, çoğalma ve temettü yoluyla tüm getirileri ile ilgili olarak davacının sadece davalı kurumdan temettüden dolayı TAOSO 'dan 9 kuruş alacaklı olduğu,

bunun dışında 20.000 hisse CEMTS , 5000 hisse ECİLC , 3500 hisse HURGZ , 6500 hisse KARSN, 5000 hisse PETKM, 10000 hisse ZOREN, 0.599 hisse HEKTS, 0,111 hisse TOASO hisse senetlerinde belirtilen dönemde herhangi bir değişiklik olmadğı , dava tarihi itibarıyla hisse senetlerinin aynı kaldığı ve sadece TOASO hisse senedinden 9 kuruş temettü alacağının olduğu tespit edilmiştir.

Davacı,davalı çalışanı tarafından kendisine verilen 21/12/2012 tarihli hesap ekstresine dayanmıştır.

Davalı taraf bu ekstrenin sahteliği iddiasında bulunmamıştır.Ancak ekstre içeriğinin doğru olmadığını iddia etmiştir.

Ancak bu iddianın dinlenebilmesi için davacı ile davalı banka çalışanının işbirliği içerisinde hareket ettiklerinin ispatlanması gerekmektedir.Böyle bir iddia olmadığı gibi bu yönde delilde ileri sürülmediğinden Bankalar Kanununun 10/3 maddesi uyarınca davacı hesabındaki bu para/menkul kıymetleri talep edebilir.

Aracı kurum olan davalı şirketin faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği,işin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermeleri gerektiği,bu kapsamda gerekli önlemleri almaları,faaliyetlerini sürdürmeleri için sahip oldukları kaynakları etkin bir biçimde kullanmaları ve yatırımcıyı korumaya ilişkin diğer düzenlemeler ile müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgi ve şeffaflığı sağlaması gerektiğinden 21/12/2012 tarihli ekstredeki menkul kıymetleri ödemekle yükümlüdür.

Alınan en son rapor kapsam ve nitelik itibarıyla hüküm kurmaya yeterli görüldüğünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

15/10/2018 Katip ... Hakim ... ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.