Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1417 K.2020/219

BURSA "Türk Milleti Adına" 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARAR

Esas No : 2017/1417 Karar No : 2020/219

Hakim : ... ... Katip : ... ...

Davacı : ... - Vekili : Av. ... - Davalı : ... - ... Vekili : Av. ... - Dava : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) Dava Tarihi : 04/09/2015 Karar Tarihi : 13/03/2020 Kararın Yazım Tarihi : 07/04/2020

Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı Gsm şirketi arasında aktedilen 30/09/2011 tarihli abonelik sözleşmesi gereğince; müvekkil firma tarafından kullanılan [TELEFON] no'lu kurumsal Gsm numarasına "Red Mega" paketi tanımlandığını, müvekkil firma adına tanımlanmış olunan [TELEFON] no'lu Gsm firmasının ortağı ve yetkilisi olan ... tarafından kullanıldığını, müvekkil firmanın ortağı ve yetkilisi ...'ın 13-16 Mayıs 2015 tarihleri arasında işi gereği yurt dışında bulunduğu aşamada davalı Gsm şirketinin kullanılan internet bedelinin öncelikle 100,00 TL ye ulaştığı,

sonrasında 200 TL'ye ve son olarak da internet kullanım bedelinin 350 TL'ye ulaştığına ilişkin sms uyarı mesajı gönderdiğini, müvekkil firmanın ortağı ve yetkilisi ...'ın Türkiye'ye döndükten sonra davalı Gsm şirketi tarafından gönderilen mesaj da 8.205,10 TL fatura borcu bulunduğunun bildirildiğini, davalı Gsm şirketi ile yapılan görüşmeler neticesinde söz konusu fatura bedeli ile ilgili olarak fatura detayı istenmesine rağmen davalı Gsm şirketi tarafından söz konusu faturanın 25/08/2015 tarihinde kargo edilmek sureti ile müvekkil firmaya gönderildiğini, toplam Gprs kullanım bedelinin müvekkil ortağı ...'a bildirildiğini,

söz konusu faturanın müvekkil ortağı ...'a gönderilmesi istendiğini ancak hiç bir şekilde sonuç alınamadığını, dava konusu edilmiş fatura sebebiyle müvekkil hakkında icra takibi başladığını, müvekkilin bu şekilde mağdur olduğunu, bu mağduriyetin önüne geçilmesi bakımından tedbir taleplerinin kabulu ile dava konusu 01/06/2015 tarih ve 8.205,10 TL bedelli fatura kapsamının 7.250,37 TL'sine itirazlarının ve bu bedel kadar davalı tarafa borçlu olunmadığının tespitine,

davalının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın 26/05/2011 tarihinde abonelik sözleşmesi imzalayarak [TELEFON]-[TELEFON] ve [TELEFON] numaları 3 adet hattını başka bir Gsm operatöründen müvekkil şirkete taşıdığını, üç hattın tarifesinin red mega paket olarak belinlendiğini, tarifenin özelliğinde aylık 2,5 Gb internet aylık kullanım hakkının bulunduğunu, ancak 13/05/2015 tarihinde davacı tarafından yurt dışında yoğun internet kullanımı nedeni ile paket kullanım hakkının tükenmiş olduğunu, kendisine bu durumu ve ücretlendirmeyi belirten 3 ayrı uyarı mesajı atıldığını, bu mesajlara rağmen internet kullanımına devam edildiğini,

yurt dışı ücretlendirmesinin farklı olduğunu, ücretlendirmede herhangi bir hata bulunmadığını, müşteri hizmetleri ile yapılan görüşmede davacı tarafa yanlış bilgi verilmediğini, tüm bu sebeplerle haksız olan bu talebin reddi ile ayrıyeten talep olunan kötü niyet tazminatının da mevcut bir icra takibi olmayışından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, Gsm abonelik sözleşmesi kapsamında davacı adına tahakkuk edilen 01/06/2015 son ödeme tarihli faturadan dolayı 7.250,37 TL borçlu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasıdır.

Yapılan yargılama sonucunda mahkememizin 2015/1220 esas-2016/1101 karar sayılı kararı ile, Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, Dava konusu 01/06/2015 tarihli ve 8.205,10 TL bedelli fatura kapsamında davacının 6.909,84 TL miktarında borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, tazminat şartları oluşmadığından bu talabin reddine dair karar verilmiş, bu karar davalı vekilinin 08/02/2017 tarihli dilekçesi ile istinaf edilmesi üzerine,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2017/748 E. 2017/928 K. 14/09/2017 tarihli kararı ile özetle;''...Tüm bu açıklamalar çerçevesinde , konusunda uzman resen seçilecek 2 telekominikasyon ve haberleşme uzmanı,1 bilişim uzmanı bilirkişi olmak üzere 3 kişilik bilirkişi heyetine dosya tevdi edilerek,davacı temsilcisinin ilgili GSM hattının yurtdışı intenrnet kullanımı sırasında aynı gün ve dakikada data açma kapama işlemlerinin kaynağının teknik olarak ne olabileceği,bu işlemlerin normal bir kullanım işlemi sayılıp sayılmayacağı.bu konuda emsal Yargıtay kararları doğrultusunda rapor alınması ve önceki bilirkişi tarafından müşteri

hizmetleri konuşması ve ücretlendirmeye ilişkin CD kayıtlarınıın şifreli olması sebebiyle görülemediği dikkate alınarak ,ilgili CD çözümünün esaslı delil olarak çözümlenmesi ve değerlendirilmesi de gerektiğinden, bu konuda raporda incelemede yapılması gerekirken yapılmadığı ve bu husus karar gerekçesinde de tartışılmadığından, mahkemenin kararı usul ve yasaya aykırıdır.Davalının istinaf başvurusu yerindedir...'' gerekçesi ile kaldırma kararı verilmesi üzerine yeniden bir değerlendirme yapılabilmesi için dosya mahkememizin 2017/1417 esasına kaydedilmiştir.

İstinaf ilamı doğrultusunda 2 telekominikasyon ve haberleşme konusunda uzman ve bilişim uzmanı olmak üzere 3 kişilik bilirkişi heyeti tarfından inceleme ve değerledirme yapılabilmesi için İstanbul Nöb.

Ticaret mahkemesince aldırılan ve mahkememizce de yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir ve gerekçeli 24/05/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre, GSM hattı üzerinden internet kullanımları paketler halinde ifade edilmekte, kullanım detaylarında paketler halinde görüntülenmekte olduğundan aynı anda birden fazla data açma kapatma işleminin normal bir kullanım şekli olduğu, davalı GSM operatörü tarafından sunulan paket kullanım detaylarında kullanımlara ilişkin herhangi bir paket aşımı olmamasına rağmen bazı kullanımların ücretlendirilmiş olduğu,

herhangi bir ek paket tanımlaması olmamasına rağmen sonrasındaki kullanımların ise ücretlendirilmediği, bu yönüyle faturada bazı tutarsızlıklar olduğu, davalı GSM operatörü uluslararası kullanım ve yoğun kullanımlarla ilgili müşteriyi zamanında bilgilendirmediği, yurt dışındaki internet kullanımın nasıl ücretlendirileceği konusunda, Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde aydınlatmadığı ve bu yönüyle yönetmeliğin vermiş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmediği anlaşılmıştır.

27/05/2019 tarihli Bilgisayar Yüksek Mühendisi Telekomünikasyon bilirkişisi raporuna göre, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. HukukDairesi'nin 2017/748 E. ve 2017/928 K. Sayılı bozma ilamı baz alınarak yapılan incele meler ve değerlendirmeler sonucunda.

Dava konusu fatura dönemi içerisinde (16 Nisan 15 Mayıs) [TELEFON] numaralı GSM haltından yurtdışında internet kullanımları gerçekleştirildiği, işbu kullanımların bazıları dahil olunan paket kapsamında ücretlendirilmezken bazılarının ise ücretlendirmeye tabi tutulduğu gözlendiği, internet kullanımı sırasında aynı gün ve aynı dakika içerisinde bazı kullanımların (data açma - kapatma işlemlerinin) ücretlendirildiği ancak bazı kullanımların ise aynı miktarda kullanım gerçekleşmesine rağıtıen ücretlendirilmcdiği tespit edildiği,

bu durumun teknik olarak Uahı mümkün olmadığı gibi bu işlemin normal kullanım düzeyinde kabul edilemeyeceği, Somut olayda dava konusu faturaya esas alınan kullanım verilerinin somut hatalar içermesi ve online self servis sisteminden çekilen veriler ile çelişmesi konusu olduğundan, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen davalı şirket sistemlerinden raporlanmış kullanım verilerinin baz alınarak yeniden hesaplanan fatura bedelinden davacı abonenin sorumlu tutulması gerektiği, bu bağlamda,

dosyada 14.07.2016 tarihli bilirkişi raporu içeriğinde bir önceki maddede belirtilen durum baz alınarak yeniden yapılan hesaplama sonucu ortaya çıkan 1.295,26 TL tutarındaki fatura bedelinden davacı abonenin sorumlu olduğu, mezkur faturaya fazladan tahakkuk ettirilen bedelin ise 6.909,84 TL tutarında gerçekleştiğini bildirmiş olmakla davacı davasında kısmen haklı olduğu kanaati ile bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. ... · Hakim ... · ¸e-imzalıdır. Yargılama gideri · 2150 TL bilirkişi ücreti · 393,80 TL posta ve tebligat gideri · 123,82 TL peşin harç · 27,70 TL başvurma harcı · 4,10 TL vekalet harcı · Alınması gereken miktar: 2.575 TL