Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/979 K.2019/1338

BURSA "Türk Milleti Adına" 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARAR

Esas No : 2017 Karar No : 2019

Hakim : ... ... Katip : ... ...

Davacı : ... - Vekili : Av. ... Davalı : Vekili : Av. .. Dava : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) Dava Tarihi : 07/08/2015 Karar Tarihi : 04/10/2019 Kararın Yazım Tarihi : 04/11/2019 Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu ile müvekkil arasında olan ticari ilişki sebebiyle davalı adına 01/06/2015 tarihli 595678 sıra nolu 26.904,00 TL tutarında 12 aylık elektrik tüketim ve data tüketim konulu fatura düzenlenip, borçluya gönderildiğini, söz konusu fatura bedelinin ödenmediğini, bunun yanında faturaya karşı itirazda da bulunulmadığını, fatura bedelinin müvekkil alacaklıya ödenmemesi ve müvekkilinin borçluya olan tüm başvurularının sonuçsuz kalması üzerine, Bursa 5. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra dosyası ile davalı aleyhine söz konusu fatura sebebiyle icra takibine başlanıldığını, ancak borçlu icra takibine haksız ve kötüniyetli şekilde itirazda bulunarak takibi durdurduğunu bildirerek itirazın iptaline, alacağın %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatına çarptırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; müvekkil firma ile davacı firma arasında takip ve dava konusu faturaya konu olacak şekilde hiçbir zaman ticari ilişki gerçekleşmediğini, hiçbir ticari ilişkiye dayanmadığı halde yasal dayanaktan ve gerçeklikten tamamen yoksun bir şekilde düzenlenen ve gerçeği yansıtmayan takip konusu faturaya itiraz edilerek ihtarname ile itiraz edildiğini, davacı şirketin yasal dayanaktan ve geçerlilikten tamamen yoksun bir şekilde işbu takip ve dava konusu edilen faturanın düzenlendiğini,

müvekkil şirket tarafından takip ve dava konusu 01/06/2015 tarihli faturaya ve muhtevasına 8 günlük süre içerisinde itiraz edilmesine ve fatura aslı davacı şirkete iade edilmesine rağmen davacı şirket, Bursa 5. İcra müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile müvekkil şirket aleyhine icra takibine girdiğini, ancak müvekkil şirketin davacı şirkete borcunun bulunmadığını, bu sebeple borca itiraz edildiğini bildirirek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde bir şekilde ikame edilen davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, davacıya ait işyerinde bulunan ve kullanım-yararlanma hakkı davalıya bırakılan elektronik cihazlar ve internet switch, blade sistemlerinin tükettiği elektrik bedellerinin konu edildiği faturaya istinaden başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. Yapılan yargılama sonucu mahkememizin ... esas-... karar sayılı kararı ile, davanın kabulüne Bursa 5. İcra müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptal edilerek takibin 26.904 TL asıl alacak ve takipten sonraki dönemde işleyecek avans faizi üzerinden devamına, Alacağın likit olmadığı anlaşıldığından inkar tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş,

Mahkememiz kararı davalı vekilinin istinaf yoluna başvurması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi gönderilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2017/395 E. 2017/811 K. Sayılı ilamı ile özetle;''...faturaya süresi içinde itiraz edildiği ve iade edildiği hususları dosya kapsamı ile bellidir.Davalı taraf,davacının işyerinde kurulu makine ve teçhizatları hiç bir şekilde kullanmadığını yargılamada ve istinaf dilekçesinde beyan etmiştir.Elektrik ve internet/data kullanımı hesabının da yanlış olduğu ileri sürülmüştür.

Taraflar arasında, bilirkişi kurulu raporunda yazıldığı üzere ,"aylık sabit tutarlı sözleşme" mevcut değildir. Davacı tarafça faturadaki bedellerin ,davalı şirketin yetkilisinin şirketten ayrılmadan önce imzaladığı birim fiyatlara göre hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Taraflarca davacı işyerinde kurulu cihazların kullanma durumunun tesbiti yönünde tanık bildirilmiş ise de,mahkemece tanıklar dinlenmemiştir.Tanık dinlenmesi talebinin reddine ilişkin ara karar usule aykırıdır.Zira taraflar , öninceleme aşamasında tanık deliline dayandıklarını dilekçelerinde beyan etmişlerdir.HMK 140/5 maddesi ,bu durumda tarafların tanık listelerini bildirmelerine imkan vermekteder.Mahkemece aksi gerekçe ile verilen red kararı yerinde değildir.Bu sebeple, özellikle davacı işyerinde kurulu cihazların kim tarafından kullanıldığı yönünden tanık dinlenmesi gereklidir.

Her ne kadar tesbit dosyası mevcut ise de ,tesbit raporu karşı taraf (iş bu davanın davacısına) tebliğ edilememiştir.Kaldı ki ,tesbitte bir kısım teçhizatın çalışır vaziyette olduğu tesbit edilmiş ise de ,davacı tarafın iddia ettiği gibi ,davalının bu şekilde davacı işyerinde kurulu cihazları ile kendi hosting ve datacenter hizmetini verip vermediği/bunun teknik olarak mümkün olup olmadığı ve bu hususun tesbitinin de mümkün olup olmadığı,kullanım durumu,

varsa kullanılan (faturada yazılı konularda )elektrik ve diğer sarfiyatın miktarının objektif ve teknik olarak hesabı yönünden Mahkemece ( davacı tarafın dayandığı tarife davalı tarafça itiraza uğramıştır) denetime elverişli rapor alınmamıştır...'' gerekçesi ile kaldırılmasına, mahkememiz esasına yeniden kaydedilen dava dosyanın yargılamasına devam edilmiştir.

İstinaf mahkemesi kararı doğrultusunda tanıklar dinlenmiş, dosya yeniden bilişim sistemleri mühendisine tevdi edilerek bilirkişi raporu temin edilmiştir.

20/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalının davacı işyerinde kurulu cihazları ile kendi hosting ve datacenter hizmetlerini sunmaya devam edebileceğini, sunuculara uzaktan erişebilmenin mümkün olduğunu ancak bu tarz bir hizmeti vermeye uzaktan erişimle sürekli sunmasının mümkün olmadığını, Hosting ve detacenter hizmeti veren firmanın donanması ekipmanları 7 gün 24 saat durmadan çalıştığını, donanımların kesintisiz çalışabilmesi için periyodik olarak bakımlarının yapılmasının gerektiğini, periyodik olarak bakımları yapılmayan donanımların arıza ve hata ulaşabilmeyi ve herhangi hata anında sisteme müdahale edebilmeyi isteyeceğini,

davacı tarafından faturalandırılmış olan süre yani 1 yıl boyunca davalının ekipmanı eğer aktif bir şeklide çalışmış olsaydı bakımsızlıktan hata vereceğini, dosya içerisinde herhangi bir bakımın yapıldığına dair bir belge tespit edilemediğini, bahis edilen ekipmanların davalı tarafından aktif bir şekilde kullanılmadığının kanaatine varıldığını, bakım görmeyen sistemin belirli bir süre sonra sürekli hata vermeye başladığını, ekipmanın satın alınma tarihlerine bakıldığında ise en yeni ekipmanın 19/06/2013 tarihinde alındığı tespit edildiğini,

2 yıl boyunca sürekli çalışan bir sistemin bakım ve yedekleme görmeden uzaktan erişimle kontrol edilmesinin mümkün olmadığını, dosya içerisinde yer alan tanık ifadelerinin de bu görüşü desteklemediğini, aksi görüşü destekleyecek herhangi bir belge tespit edilemediğini, dosya içerisinde sunulmuş ve taraflar arasında imzalanmış bakım sözleşmesi,

elektrik ya da kullanım sözleşmesinin de tespit edilemediğini, buna rağmen faturalandırılmış olan elektrik tüketim bedellerinin 2015 yılına göre oldukça fahiş olduğunun tespit edildiğini, örneğin internet üzerinden araştırıldığında 2015 yılına ait 1 Kwh EPDK perakende satış tarifesinde ticarethane grubu için ortalama Kwh Fiyatı 0,3938 TL olduğunu, faturada belirtilen miktarın 2 kwh üzerinden hesaplanınca 2 kwh*0,3938= saatlik tüketim bedeli, 0,7876 TL*24 saat =18.9024 günlük tüketim bedeli, faturalandırılan elektrik bedeli ise aylık 900 TL olarak belirtildiğini,

aylık tüketim bedelinin üzerine %20 kar marjı eklense dahi çıkan rakamın 680,48 TL olduğunu, 900 TL-680,48=219,52 TL aylık bazda fazladan alınan ücret olarak hesaplanabileceğini, buna rağmen Vitalnet Data Center İnternet erişim tarifesinde herhangi bir anormallik tespit edilemediğini, bunun nedeninin günümüz koşullarında en düşük fiyatı 100/100 simetrik bağlantını fiyatının 2.000 TL ile 4.500 TL arasında olmasından kaynaklandığını, aradan geçen 4 yıllık zaman zarfında enflasyon rakamlarını da göz önünde bulundurulduğunda o zaman ki şartlara göre bağlantı hızında alınan ücretin makul seviyede olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; mahkememizce de yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir ve gerekçeli bilirkişi raporu ve tanık anlatımlarına göre; sunuculara uzaktan erişebilmenin mümkün olduğu ancak bu tarz bir hizmeti vermeye uzaktan erişimle sürekli mümkün olmadığı donanımların kesintisiz çalışabilmesi için periyodik bakımlarının yapılması gerektiği bir yıl boyunca hata vermeden aktif olarak çalışmasının mümkün olmadığı,

davacı tarafından faturalandırılmış süre boyunca dosya içerisinde herhangi bir bakım yapıldığına dair bir belge bulunmadığı bakım görmeyen sistemin bir süre sonra sürekli hata vermesi gerektiği 2 yıl boyunca sürekli çalışan bir sistemin bakım ve yedekleme görmeden uzaktan erişimle kontrol edilmesinin mümkün olmadığı taraflara arasında akdedilen bakım sözleşmesi, elektrik ya da data kullanım sözleşmesi de tespit edilemediği,

ekipmanların davalı yararına kullanıldığı sabit olmadığı gibi faturada hangi yıl ya da aylara ait elektrik tüketimi olduğu net olmadığı sonuç itibari ile davalının elektrik ya da data tüketiminden sorumlu tutulamayacağı kanaati ile ispat edilemeyen işbu davanın reddine dair karar vermek gerekmiş, tüm bu açıklamalar doğrultusunda aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. ... · Hakim ... · ¸e-imzalıdır.