Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/718 K.2019/1187

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkil müteahhit firma ile davalı taşeron firma arasında ; müvekkilimin yüklenimi altında yapımı devam eden “BULVARLOTUS EVLERİ" inşaatı kapsamında Emniyet Sitesi olarak bilinen, tapunun Bursa İli, Nilüfer İlçesi, Ataevler mahallesi H21C05D1A pafta, 1405 ada, 2 parselde yer alan inşaattaki projeye ve teknik şartnameye uygun olarak yapımı devam eden kat karşılığı inşaat işinin sigorta ve işçilik giderleri taşerona ait olmak üzere malzemeli götürü bedel usulü ile salon camlarında ECO STRÜKTÜREL SİLİKON merdiven aydınlatmalarında KAPAKLI CAM GİYDİRME CEPHE, BALKON KORKULUK, KOMPOZİT KAPLAMA,

ALÜMİNYUM DOĞRAMA-KAPI işlerinin yapılması için 13.07.2018 tarihli "Taşeronluk Sözleşmesi” imzaladığını, davalı firmaya borçlu olmadığımızın tespiti ile davalının uhdesinde bulunan Türkiye İş Bankası Beşevler Şubesine ait 2005448 numaralı, 31.07.2019 vade tarihli, 305.000,00 TL bedelli çek.

2005449 numaralı, 31.08.2019 vade tarihli, 247.000,00 TL bedelli çek ve 2005450 numaralı, 30.09.2019 vade tarihli, 330.000,00 TL bedelli çek olmak üzere 3 adet toplam 882.000,00 TL çek bedelinin ödenmemesi için tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, taşeron sözleşmesi, bilirkişi raporu, ihtarname, tüm dosya kapsamı,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 72. Maddesine dayalı olarak açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere 19/12/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7155 sayılı Yasanın 20. Maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. Maddesinden sonra getirilen 5/A-maddesine göre: Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Yukarıda anılan 7155 sayılı Yasanın Yürürlük başlıklı 26. Maddesinin 1-a) bendine göre 10, 20 ve 21 inci maddeleri 1/1/2019 tarihinde yürürlüğe girer.

Davacı tarafından açılan eldeki davanın ise 29/07/2019 tarihinde yasal düzenleme yürürlüğe girdikten sonra açılmış olup iş bu davaya uygulanması zorunludur.

O halde yukarıdaki yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, taraflar arasında düzenlenen taşeron sözleşmesi kapsamında verilen kambiyo senetlerinin bedelsiz kaldığı davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ileri sürerek,

düzenlenen çekler sebebiyle davalıya borçlu olmadığının tespiti talep edilmiş olup davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. Maddesi uyarınca açılan davanın mutlak ticari dava olduğu ve alacağın çek kapsamında para alacağı olup 7155 sayılı Yasanın 20. Maddesi ile getirilen düzenleme ve gerekçesi ile menfi tespit davalarınında davacı tarafından dava açılmadan önce dava şartı olan arabulucuya başvuru zorunludur.

Dolayısıyla dava dilekçesi kapsamında davacının arabulucuya başvurulmadığı sabit olduğundan davanın arabulucuya başvuru dava şartı noksanlığı sebebiyle HMK'nın 115/2. Maddesi gereğince usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Diğer yandan davacı vekilinin ihtiyati tedbir istemi yönünden, arabuluculuk dava şartı yokluğu sebebiyle ayrıca değerlendirilerek,

İhtiyati tedbir isteyen tarafından ticari ilişki kapsamında verilen çeklere (ödemeden men) yasağı konulması, çek' in icra takibine konulmamasına dair ihtiyati tedbir isteminde bulunmuştur.

Talep, çekin bedelsiz kalması sebebiyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 72. Maddesine dayalı açılacak menfi tespit davasından önce ihtiyati tedbir talep edilmiştir.

Anılan Kanunun 72. Maddesi Menfi Tespit ve İstidat Davaları Başlıklı hükmüne göre:

Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.

(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./15.md.) yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

(Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/6 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./15.md.) yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir.

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur. Bu hükmün 2. Fıkrasında, icra takibinden önce açılan ihtiyati tedbiri, 3. Fıkrasında icra takibinden sonra açılan ihtiyati tedbiri düzenlemiştir.

Geçici Hukuki Koruma türlerinden olan “ihtiyati tedbir” 6100 Sayılı HMK’nın 389-399. maddelerinde düzenlenmiştir. HMK’nın 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları, 391. maddesinde ihtiyati tedbir kararının kapsam ve içeriği, 393. maddesinde ihtiyati tedbir kararının uygulanması, 394. maddesinde ihtiyati tedbir kararına itiraz ve uygulanacak usule yer verilmiştir. HMK’nın 391/3. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurma olanağı getirilmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Aynı kanunun 390/3. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Bu durumda ihtiyati tedbir yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ışığında, ihtiyati tedbir isteyen ile karşı taraf arasında düzenlenen taşeron sözleşmesi kapsamında, ihtiyati tedbir isteyen tarafından düzenlenerek karşı tarafa verilen ileri tarihli çekler sebebiyle borçlu olmadığını işlerin yapılmadığını, çeklerin bedelsiz kaldığı ileri sürülmekle, sunulan çek fotokopileri, sözleşme, bilirkişi raporu ile borçlu olmadığının bu aşamada yaklaşık olarak ispat edildiğinden HMK' nın 389.

Maddesindeki şartlar oluştuğu anlaşılmakla, sözleşmeye konu çekler yönünden borçlunun gecikmesinden doğan zararlarını karşılamak üzere talep konusu alacağın % 20 teminat mukabilinde sadece karşı taraf yönünden talebe konu çekler ile ilgili icra takibinin durdurulmasına ve karşı tarafın ibrazı halinde " ödeme yasağı (ödemeden men) yönelik" tedbir kararı verilmesi talebinin kabulune, karşı taraf dışında, 3. Kişiler yönünden ihtiyati tedbir talebinin, dava konusu çekler kambiyo senedi olup sebepten mücerret ve tedavül kabiliyetine haizdir.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklı def'iler iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği gibi davanın tarafı olmayan iyi niyetli üçüncü kişileri de bağlar şekilde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği açık olduğundan 3. Kişileri etkiler şekilde ihtiyati tedbir talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.