Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/29 K.2021/266

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından müvekkili aleyhine Bursa 2.Ticaret Mahkemesinin 2020/... D.iş sayılı dosyasında ihtiyati haciz kararı alarak Bursa 10. İcra Müd.nün 2019/... esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını müvekkiline çıkartılan tebligatın usulsüz olduğunu, icra hukuk mahkemesinde tebligatın usulsüzlüğüne karar verildiği halde haciz nedeniyle müvekkilin icra dosyasına para yatırmak zorunda kaldığını belirterek bu dosyadan dolayı borçlu olmadığının tespiten karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı adına usülüne uygun dava dilekçesinin tebliğine rağmen davaya yazılı cevap verilmediği gibi sözlü oturumlara da katılmamıştır.

KANITLAR

Bursa 10.İcra Huk.Mah. esas sayılı dosyası,10.İcra Müdürlüğü 2019/... esas sayılı dosyası,2020/... D.İş dosyası,

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; davalı tarafından davacı aleyhine Bursa 10.İcra Müd. 2019/... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine yönelik menfi tespit davasıdır. (İİK 72.md)

Davacı tarafından gösterilen kanıt ve belgeler toplanmıştır.

Davalı tarafından davacı aleyhine Bakırköy 7.İcra Müd. 2019/... esas sayılı dosyasında 370.000,00 TL alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığı, borçlu /davacı şirket vekili tarafından yetkiye ve borca itiraz edilmesi üzerine icra müdürlüğünün yetkisizliğine karar verilerek Bursa 10.İcra Müd. 2019/13394 esas sayılı dosyasında icra takibine devam edildiği görülmüştür.

Davacı vekili tarafından açılan mahkememize ait 2020/... D.iş sayılı dosyasında; Bursa 10. İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı dosyasında haksız icra takibi yapıldığını, müvekkil şirkete usulsüz tebligat yapıldığını ve müvekkilin süresinde borca itiraz edemediğini, müvekkilinin davacıya borcu bulunmamakla birlikte müvekkili şirket ile karşı taraf arasında hiçbir ticari ilişkinin de olmadığını,bu nedenlerle öncelikle ve ivedilikle teminat mukabili olarak Bursa 10.İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasındaki hacizlerin kaldırılarak, depo edilecek takip tutarının davalıya ödenmemesine, icra takibinin ihtiyaten durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiş, mahkememizce 06/01/2020 tarih ve 2020/... -2020/... D.iş E/K sayılı kararı ile ihtiyati tedbir kararı verildiği görülmüştür.

Taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar olan dönemi kapsayan davacı ticari defter ve bağlı kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilerek konusunda uzman SMMM bilirkişiden rapor aldırılmıştır.

SMMM bilirkişi Nesrin Beşe tarafından düzenlenen 08/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı ... Madencilik San. ve Tic.

A.Ş.'nin 2018-2019-2020 yılları defterlerinin açılış beratlarının T.T.K'nun 69. ile 213. sayılı V.U.K.'nun 220. ve 222.inci maddelerinde öngörülmüş olan esaslara uygun olarak yaptırıldığı,2018-2019-2020 yılları defterlerinin kayıtlama sistemi olarak Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'ne ve Muhasebe İlke ve Kurallarına uygun olarak tutulduğu,2018-2019 yılları ticari defterlerinin kapanış beratlarının kanunun belirlemiş olduğu yasal sürelerin içerisinde yaptırıldığı,

2020 yılı Yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin yasal süreler henüz tamamlanmadığından yaptırılmamış olmasının olağan olup, davacıya ait 2018,2019,2020 yılları ticari defterleri üzerinde taraflar arasındaki C/H Hareketleri incelendiğinde; davalı ...'a ait herhangi bir bilgi, belge ve kayda rastlanmadığının bildirildiği görülmüştür.

Davacı aleyhine yürütülen Bursa 10.İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde, davacıya usulsüz tebligat yapılması nedeniyle memur muamelesinin şikayeti üzerine Bursa 10.İcra Hukuk Mahkemesinin 200/7 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda.

14/09/2020 tarih ve 2020/7-2020/359 E/K sayılı kararıyla, davalı ... tarafından davacı şirket aleyhine Bakırköy 7.İcra Müd.2019/... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibi nedeniyle gönderilen ödeme emrine davacı şirket vekili tarafından 26/.../2019 tarihinde itiraz edildiği, yetkisizlik nedeniyle icra takibine Bursa 10.İcra Müd. 2019/... esas sayılı dosyasında devam edilerek, ödeme emrinin davacı olan borçlu ...

Mad.San. ve Tic.A.Ş vekiline gönderilmesi gerekirken asile gönderildiğinden ödeme emrinin iptaline, tüm hacizlerin kaldırılmasına, takibin kesinleştiği kabulüne dayalı olarak yapılan tüm icra işlemlerinin yok hükmünde olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (HMK 222/1) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Dosyadaki kanıt ve belgelere, alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına , sahibi lehine delil olma vasfında olan davacı defterlerine göre de; davacı şirket ile davalı arasında herhangi bir ticari ilişki mevcut olmadığı açıklığa kavuşturulmuş ve alacaklı olduğunu ispat külfeti üzerinde olan davalı tarafından alacaklı olduğuna dair başkaca delilde ibraz edilmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı tarafından, davacı aleyhine, yapılan inşaat işlerinden ve sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibindeki ödeme emri iptal edilmiş bile olsa yeni bir ödeme emri düzenlenmesi hatta yeni bir takip başlatılması halinde hukuki tehdit altında kalabileceğinden davacının bu menfi tesbit davasını açmakta hukuki yararı vardır.

Davacı tarafın kötü niyet tazminat talebi yönünden, elde ki davanın, İcra ve İflas Kanunun 72. Maddesine dayalı açılan menfi tespit davası olup İcra ve İflas Kanunun 72.maddesinin 5. fıkrasına göre: "Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir.

Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz." kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun menfi tespit davası açmaya zorlanmış olması ve ayrıca alacaklının takibe girişmekte kötüniyetli olduğunun borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olması ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça sabit olması gerekir.

Dolayısıyla davacı tarafından iş bu menfi tespit davası açılmadan önce Bursa 10.İcra Huk.Mah 2020/7 esas sayılı dosyasında tensiben takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmakla dava tarihi itibariyle davacıyı menfi tespit davası açmaya zorlayan, yürütülen bir takip olmadığından kötü niyet tazminatına hükmedilemeyeceği gibi takibe konu alacağın inşaat işlerinden ve sözleşmeden kaynaklanan işler olup likit olmadığı alacaklının takipte kötü niyetli olduğunun açıkça sabit olmadığından kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.( ..., Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, 2. Baskı, s, 391, Mahmut Coşkun , İtirazın İptali,

Menfi Tespit Davaları, 3. Baskı s 707, Yargıtay .... HD 1987/445 E, 591 K, vurgulandığı üzere icra takibi durdurulmuş ise kötü niyete hükmedilemez.) Her ne kadar davacının takibin kesinleşmesi ve haciz kararı uygulanması sebebiyle zararı olduğu ileri sürülmüş ise de ödeme emrinin borçluya usulsüz tebliğ işleminde dahli bulunmayan alacaklının kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden bu iddiaya itibar edilmemiştir.

Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Davalı elinde hiçbir yazılı delil veya delil sayılabilecek belge olmadığı halde davacı aleyhine icra takibi başlatmış,usulsuz tebligat yapılması sonucu davacı hakkında haciz işlemleri uygulanmış ve yapılan hacizler üzerine davacı teminat yatırmak suretiyle hacizleri kaldırtabilmiştir.Yargılama sırasında da davalıya tebligatler yapılmasına rağmen yargılamaya katılmamış herhangi bir delil de sunmamıştır.Bu durumda davalının icra takibinde kötü niyetli olduğunda şüphe yoktur.Bu nedenle davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

BAŞKAN ...