Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/242 K.2021/449

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin davalı taraf ile imzalamış olduğu sözleşme uyarınca kendisi adına dergi çıkarılması için anlaştığını, davalı tarafın talepleri uyarınca ödemelerde bulunan müvekkili şirketin taahhüdünden kat ve kat fazla ödemelerde bulunuş olduğu davalı tarafından da herhangi bir hizmet alamadığını, işbu ticari münasebet nedeni ile davalı tarafın toplam 23.600,00-TL cari hesap borcu bulunduğunu, davalı uyarılarına karşın müteaddit defalar ödeme tarihi verdiğini fakat ödeme tarihlerinde çeşitli bahaneler ile borcunu ödemediğini, bu nedenle icra takibi başlatıldığını,

davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının haklı bir sebep olmaksızın tek taraflı sözleşmeden vazgeçmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu çokça zarar uğramalarına sebebiyet verdiğini, tarafınca sözleşme kapsamında üzerine düşen ediminin ifası için her türlü hazırlık yapıldığı ve haksız herhangi bir tahsilat yapılmadığını, herhangi bir temerrüt de söz konusu olmadığını taraflarınca ifa edileceğini, davacı yana sözleşmedeki ediminin ifasından başka herhangi bir borcunun olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyası, sözleşme örneği, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 15. İcra Dairesinin 2020/... Esas sayılı dosyasında, 35.000,00-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce taraflar arasındaki ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Alınan 18/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; sözleşmede davalının taahhütleri incelendiğinde 2 sözleşme toplamının KDV dahil 33.040,00 TL olduğu ancak sayfa sayısının fazla olması halinde ilan başına 1.000,00 TL + KDV daha alacağı belirtilmiş olup, davacının da bu taahhütte karşılık 3 adet 10.000,00 TL toplamda 30.000,00 TL çek verdiği, ayrıca ibraz edilen makbuzlara göre 8.940,00 TL de havale yapıldığı, toplam ödemenin 38.940,00 TL olduğu, yani davacı vekilinin ifade ettiği gibi davalı taahhütünün kat be kat üstünde bir ödeme söz konusu olmadığı, davacı vekilinin bir diğer iddiasının da davalıdan hiç hizmet almadıkları yönünde olduğu,

davacı vekili tarafından dosyaya eklenen faturadan ve davacının defterlerinden görüldüğü gibi 2000 adet dergi basıldığı ve davacıya teslim edildiği, ayrıca bir sayıda da kapak ilanı yapıldığı, bu hizmetlerin gösterildiği ve fiyatlandırıldığı faturaya herhangi bir itiraz olmadığı ve defterlere davacı tarafından işlendiği, burada her iki tarafça da açıklığa kavuşturulması gereken konu ilanların hangi aylara ait dergilerde yayınlanacağı üzerine olduğu, sözleşmede bu konuda bilgi olmadığı, davacının sözleşmeyi neye dayanarak feshetmiş ve vermiş olduğu ödemeyi geri istediğinin açık olmadığı,

davalının ibraz ettiği belgeler eksik olduğu için tacir sayılıp sayılmadığı esnaf sınırında olup olmadığı konusunun araştırılamamış olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizden verilen 14/05/2019 tarih ve 2018/803 Esas- 2019/815 sayılı kararı Bursa Bam 7. Hukuk Dairesi'nin 09/02/2021 tarih ve 2020/569 Esas- 2021/227 Karar sayılı ilamıyla kaldırılmakla, dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır. 6102 sayılı TTK'nın Ticari işler başlıklı 3. Maddesi "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir."

Ticari davalar çekişmesiz yargı işleri ve deliller başlıklı 4. Maddesi " Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır. (2) (Değişik fıkra: 28/2/2018-7101 S.K./61. md) Ticari davalarda da deliller ile bunların sunulması 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri yüz bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır."

Ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler başlıklı 5. Maddesi "(1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari (Değişik ibare: 26/06/2012-6335 S.K./2.md.) davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.

(2) Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır.

Bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, asliye ticaret mahkemelerinden biri veya birkaçı münhasıran bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortalarına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirilebilir.

(3) (Değişik fıkra:26/06/2012-6335 S.K./2.md.) Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. (4) (Değişik fıkra:26/06/2012-6335 S.K./2.md.) Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez. Asliye Hukuk Mahkemesi, davaya devam eder.";

Ticari işletme başlıklı 11. Maddesi "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, ibaresi Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir*1*(3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.

Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.";

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Bakanlar Kurulu kararında tacir ile esnaf arasındaki sınırın belirlenmesinde gözetilecek değerler yönünden Vergi Usul Kanun'un 177.maddesine atıfta bulunulmuş olmakla dava tarihi itibariyle bahsi geçen yasa maddesindeki düzenlemeye göre tacir sayılabilmesi için yıllık alışlarının tutarı 170.000,00 TL, yıllık satışlarının tutarı 230.000,00 TL olması gerekmektedir.

Somut olayda davalı ...'ın ticaret ve sanayi odasında kaydının olmadığı, işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu (ikinci sınıf tacir olduğu), Yıldırım Vergi Dairesinde mükellefiyet kaydının bulunduğu, dönem içinde elde edilen hasılat tutarının 79.604,92 TL olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamından, davalının tacir olmadığı gibi mutlak ticari işlerden de olmadığı, davalının gerçek kişi işletmesinin bulunduğu, yıllık alım satım ve gayrisafi iş hasılatı dikkate alındığında 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında esnaf statüsünde olduğu ve tacir olmadığı, Vergi Usul Kanunu 177.maddesindeki sınırları aşan miktarda gelirinin bulunmadığı anlaşılmakla, uyuşmazlığın davanın HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmekte olup, dolayısıyla Bursa Asliye Hukuk Mahkemesi‘nin görevli olduğuna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlere,

1-Davanın görev dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Bursa Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna,

2-HMKnun 20. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde talep halinde dosyanın BURSA NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne gönderilmesine, talep olmadığı takdirde dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesine,

3-HMK'nın 331. Maddesine göre yargılamanın görevli mahkemede devam etmesi halinde yargılama giderlerin görevli Bursa Asliye Hukuk Mahkemesince taktirine, yargılamanın görevli mahkeme de devam etmediği taktirde talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden yargılama giderlerinin tespiti ve hükmedilmesine,

Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.11/06/2021

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip .... · ¸E-imzalıdır.