Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/286 K.2023/395

Bursa 15. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2022/313 Esas, 2023/37 Karar sayılı dosyasında görevsizlik karar verilerek dosya yukarıdaki esasa kaydedilmiş ve yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin davalı tarafa ait işletmeye, dere kenarı vadinin ıslah edilerek restaurant haline dönüştürülmesi, restaurantın açık hava bölümünün iki tarafının ulaşımı için dere üzerine çelik dayanaklar üzerine ahşap köprü yapımı, 80 m2 mutfak binasının yapılması, 38 m2 wc binasının yapılması, dere kenarı ahşap korkulukların ve yerlere ahşap lambiri döşenme işleri, 184 m2 kapalı alan yapılması, dış mekan merdiven yapılması ve seramik döşemesi, yapılan binanın dış dekorasyonu yapılması, iç ve dış mekanlara masa ve sandalye yapılması,

mutfak ekipmanlarının kurulması işlerinin yapıldığını, ancak davalı Ramazan Kabaca tarafından bu işlere karşılık olan alacağın ödemesinin yapılmadığını, yapılan işlemler nedeniyle Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/143 D.iş. Sayılı dosyasında tespit yapılması istenildiğini ancak tam anlamıyla gerçekleştirilemediğini, davalı ile Nilüfer Belediyesi arasında yapılan kira sözleşmesinin kapsadığı alanlar ile ilgili dere yatağı ve çevresindeki alanların ıslah edilmesi,

peyzaj işlemleri devamında gelen diğer işlemlerin gerçekleştirildiğini, ödemeler yapılmadığından müvekkili şirketin zarara uğradığını, öncelikle alacağın tespitini, yapılan işlemlerle ilgili müteahhitlik ve inşaat bedelinin dava tarihi itibarıyla tespit edilecek değerinin yasal faiziyle fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000,00 TL'nin müvekkiline ödenmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Görevli mahkemenin Ticaret Mahkemesi olduğnu, davanın görevli mahkemede açılmadığını, davacı yanca talep edilen alacakların zaman aşımına uğradığını, eser sözleşmesinden doğan alacakların beş yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, taraflar arasında güven ilişkisi olması nedeniyle sözleşme imzalanmadığını belirten davacının gerçeği yansıtmadığını, davacı firmanın 2019 yılında konkordato sürecine girdiğinden ve hesaplarının olmaması nedeniyle müvekkilinin yaptığı ödemelerin kayıtlara geçirilmediğini,

Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/778 Esas sayılı dosyasından davacı firmanın konkordato sürecinin devam ettiğini, ödemelerin firma yetkilisi ...

Köse'ye yapıldığını, dava dilekçesinde belirtilen imalatların yapılmamış veya eksik yapılmış olduğunu, taşeron işçilerin ödemelerini müvekkilinin yaptığını, müvekkilinin davacı firmaya olan borcunu fazlasıyla ödediğini, yapılan işlere karşılık müvekkilinin bir dairesini davacı firmaya verdiğini, yapılan fazla ödemeler yönünden takas mahsup taleplerinin mevcut olduğunu, iş bu nedenlerle açılan davanın reddini, davacının kötü niyetli bir şekilde iş bu davayı açması nedeniyle dava değerinin %40'ından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, Nilüfer Belediye Başkanlığı yazı cevabı, Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/143 D.İş. Sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava , eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Davacı tarafın tacir olduğu, davalı tarafın ise tacir olup olmadığı yönünden BTSO Esnaf ve Sanatkarlar Odasının kaydı , Vergi Dairesinin yazısında davalının bilanço usulune göre defteri tuttuğu, VUK 177. Maddesi uyarınca gelir gider ve harcamlarında esnaf işletmesi sınırlarını geçtiğinden davalının tacir olduğu anlaşılmakla eldeki davanın nispi ticari dava ve mahkememizin TTK 4 ve 5. Maddesi uyarınca görevli olduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan bilindiği üzere 06/12/2018 tarihli ve 01.01.2019 tarihinde yürürlük tarihli 7155 Sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi " İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Davanın ticari nitelikteki eser sözleşmesinden kaynaklı alacak davası olduğu, ticari nitelikteki alacak davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğu (Yargıtay 23.HD'sinin 2020/1943-4052 EK sayılı ilamı benzer mahiyettedir), arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir.(Yargıtay 22.HD'sinin 2019/6709-16629 EK sayılı kararı , Bursa BAM 5. HD 2020/1353 Esas ve 2020/1450 Karar sayılı benzer mahiyettedir.) Aynı zamanda davacıya arabuluculuğu başvuru için süre verilmesine dair yasal düzenleme getirilmemiştir.

Dolayısıyla dava dilekçesi kapsamında arabulucuya başvurulmadığı sabit olduğundan eldeki alacak davasının arabulucuya başvuru dava şartı noksanlığı sebebiyle HMK' nın 115/2. Maddesi gereğince usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip 278859 ¸e-imzalıdır. Hakim 125958 ¸e-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip 278859 · ¸E-imzalıdır.