Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/37 K.2023/445

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ile davalı arasında "İhsaniye Mh., İhsaniye, Emniyet Cd. No:1 - NİLÜFER / BURSA" adresli "Bursa İli, Nilüfer İlçesi, İhsaniye Mahallesi, 2131 Ada, 1 No' lu Parsel" sayılı taşınmazda mukim "PARADİSE CENTURY" isimli projenin "Su Yalıtımı, Bentonit Temel bohçalama ve Perde Yalıtımı" işlerinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığını ve bu hususlarda 09/10/2017 tarihli sözleşme imzalandığını.

Ancak davalının anlaşma gereğince yapmayı üstlendiği edimleri gereği gibi yerine getirmediğini, ayıplı ve eksik olarak ifa ettiğini. Bu hususta Bursa 9. Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığı ile tespit yaptırıldığını. Davalının sorumluluğundaki eksikliklerin ve ayıpların giderilmesi için davalı tarafa Bursa 16. Noterliği'nin 39246 Yevmiyeli, 08/11/2019 tarihli ihtarname gönderildiğini. İhtarnameye rağmen davalı tarafından eksikliklerin giderilmediğini.

Eksik ve ayıpların giderilmesi için davadışı ... Tes. Mekanik Müh. Yapı İnş. Taah. Gıda Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaşıldığını, dava konusu eksik ve ayıplı imalatların 34.320,00-TL karşılığında bu firmaya yaptırıldığını. Bu tutarın tahsili amacı ile takip başlatıldığını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu.

Bu nedenle davanın kabulü ile itirazın iptaline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; Taraflar arasında düzenlenmiş geçerli bir sözleşmenin bulunmadığını. Müvekkili firmanın üstlenmiş olduğu edimleri eksiksiz yerine getirdiğini. Davacının iddia etmiş olduğu ayıplı ve kesik imalatların sebebinin davacı şirket tarafından "dilatasyon" uygulamasının yapılmamış olduğunu. Bursa 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/42 d.iş sayılı dosyasının hükme esas alınamayacağını. Bu nedenle davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava taraflar arasındaki eser sözleşmesine istinaden eksik ve ayıplı yapıldığı iddia olunan işler nedeni ile 3. Kişiye yaptırılması akabinde kesilen fatura bedelinin tahsili amacı ile Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2021/... Esas sayılı takip dosyasında başlatılan 34.320,00 TL tutarlı takibe yapılan itiraza ilişkindir.

Dolayısıyla uyuşmazlık davacı ile davalı arasındaki eser sözleşmesindeki işlerin tam ve eksiksiz yerine getirilip getirilmediği, getirilmemiş ise üçüncü kişiye yaptırılan işler nedeniyle kesilen fatura bedellerinin piyasa koşullarına uygun olup olmadığı ve eksik işler nedeniyle yapılıp yapılmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Mahkememizce refakate bir adet inşaat mühendisi, bir adet mimar, bir adet makine mühendisi bilirkişide alınarak mahallinde keşif yapılmasına müteakip bilirkişi incelemesi kararı verilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 30/06/2022 tarihli raporunda,

"1) Yapının (-7.80) kotunda yapılan incelemeye göre; rayde üzerinde bulunan Vve üzerinde dolaşılan zemin malzemesinde nemlilik tespiti yapılmıştır (fotoğrafta var),

2)(-7.80) kotunda zeminde su birikintisi veya göllenme ile karşılaşılmamıştır, ancak perde duvarlarında ve kolonların bazılarında yerden 20 — 25 cm yükseklikte suyun bıraktığı

lekelere (beyazımsı) rastlanmıştır,

3)(-7.90) kotunda bulunan bodrum katının perde duvarının birinde bina dışından gelmel kalınlığında suyun hemen havuzdan bina dışına tahliye edildiği görülmüş olup, dışında yüzey suyunun veya yer altı suyunun bulunduğu açık olarak tespit edilmiştir.

4)“03” maddesinde bahsedilen su durumunun yapının bodrumuna ne kadar tesirli olabileceği, alınmış olan tedbirden dolayı değerlendirilememiştir, zira su havuza akıyor.

5)“03” maddesindeki duruma istinaden eğer yapıda (-7.80) kotta kısmi yerler ve zeminde nemlenme hariç su birikmesine keşif esnasında rastlanmadığı için; su izolasyonunun Mimari Projede gösterildiği şekilde yapıldığına kanaat getirilebilir.

6)“05” maddesinde bahsedilen durum ile ilgili olaral yağışların olmadığı bir zaman dilimi içerisinde keşif yapılmasından dolayı mevcuttaki yüzey suyunun yağışlı mevsimde ne kadar etkileyici olacağının tespiti yapılamamıştır.

7)Asansör kuyusunda su birikimine rastlanmıştır, ancak suyun tabanda zeminden mi geldiği veya perde duvarından dolayı mı oluştuğu tespiti yapılamamıştır (asansör kuyusu altında radye devam etmektedir).

8) Genelde (-7.80) kotunun çevresinde bulunan perde duvarlarının üst kısımlarında (-7.00 veya daha üstte) su lekesine rastlanmamıştır.

9) Birinci bodrum ile ilgili su izolasyonu yönünden her hangi bir şikâyet durumu ile karşılaşılmamıştır.

10) Kolonlardaki dilatasyon derzinden su sızması ile ilgili bir durümün olmadığı kanaatine varılmıştır, zira kolonlar yapının iç kısmında olduğu için perde duvarları gibi direkt olarak suya maruz kalma durumları olmamaktadır. Yalnız bir adet dilatasyonlu kolon perdeye kolon arka tarafından yaslandığı için bodruma bakan dilatasyonlu kısımda hayli yoğun sıva uygulaması görülmüştür. Bu sıvanın arkasında dilatasyon aralığında su olduğu iddia edilmekte ise de sıvalı kısımdan veya radye ile kolon birleşimlerinden su sızıntısı tespit edilememiştir (yukarıdaki fotoğraflardan, yanında DİLATASYONLU KOLON SIVALI yazan durumu göstermektedir.

11) Dilatasyonlu kolonlarda, iki kolon arasına sıva yapılması teknik yönden bir avantaj getirmez. Bu kolonlar arasındaki çatlama kolonların imalatı esnasında bırakılması gereken boşluğa tam uyulmamasındandır, ancak kolonların betonu dökülürken arada kullanılan köpük gibi malzemenin beton kalıbına kadar tam olarak yanaştırılmamasından dolayı beton şerbeti bu yanaşma yapılamayan yere dolmuş. “11”nci kalemde bahsedilen ise böyle dolma hali olmayıp, dilatasyon arasından su gelmesinden dolayı buraya yapılan uygulamanın durumundan ileri " gelmektedir. Dilatasyon fuga (derz) malzemesi (önden görüntüde kullanılacak malzeme) kolonlar arasında kullanılmamı:

12)Keşif esnasında çatı ile ilgili her hangi bir şikâyet gelmemiştir. Ancak bu hususta bilgi daha önceki bilirkişilerin raporunda geçmektedir.

13)Zeminde biriken suyun pompa ile boşaltılması için suyu kuyusu yapıldığı tespit edilmiştir.

14)Bodrum katlara inen her iki rampanın perde beton ile birleştiği sol taraftaki eğimde bulunan islaklığın nereden geldiği net olarak tespit edilememiştir." kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Tarafların rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda dosya aynı bilirkişilere tevdi edilerek ek rapor düzenlenmesi istenilmiştir. Bilirkişi heyetinin ek raporunda özetle:

Heyetimiz tarafından 2022/37Esas sayılı dosya içindeki bilgi ve belgeler, keşif tespitleri sayın tarafların kök rapora itirazları titizlikle incelenmiş değerlendirmemiz sonuncunda kök raporumuzdaki kanaatlerinin değişmediği bildirilmiştir.

Bilirkişilerin teknik değerlendirme yapmadığı, afaki ve yorum üzerine rapor düzenledikleri, tarafların dosyaya hiç sunmadıkları fotoğraflara ulaşıp değerlendirme yaptıkları, düzenlenen raporun rapor düzenleme tekniğine uygun olmadığı gözetilerek düzenlenen ana rapor ve ek rapor hükme esas alınmamış ve dosya yeni bir inşaat mühendisi, mimar ve makine mühendisinde oluşan heyete tevdi edilerek rapor düzenlenmesi istenilmiştir. Bilirkişi heyetinin 17/03/2023 tarihli raporunda özetle;

"Taraflar arasında Bursa İli, Nilüfer İlçesi, İhsaniye Mahallesi 2131 ada, 1 no.lu

parselde bulunan “Paradise Century” Sitesi Binalarının kaba inşaat işlerinde, “Su Yalıtımı, bentonit Temel Bohçalama ve Perde Yalıtımı” işlerinin yapılması hususunda yapılan anlaşma gereğince, davalıca yapılması gereken edimlerin gereği gibi yerine getirip getirmediği, yapılan imalatların ayıplı olup olmadığı veya da projede yapılması ön görülen imalatların tam veya da eksik yapılıp yapılmadığı, 2.Bodum katının tabanında, duvarlarında oluşan suların ve nemlerin kaynağının nereden olduğu hususunda, Davalı tarafından yapılan Temel Bohçalama ve Perde Yalıtımı imalatlarını şu aşamada gözle görülerek kontrol edilmesi imkânsız

olduğundan kesin bir değerlendirme yapılmasının doğru olmayacağına kanaat getirilmiştir;

Ancak, 2.bodrum kat döşeme ve duvarlarında su sızıntılarının tespit edilmiş olduğu,

(dosya içerisinde mevcut bulunan bilirkişi raporlarından da görüleceği üzere) ayrıca halen duvarlarda nemlerin mevcut olması gerekçesiyle, Davalının yapımını üstlenmiş olduğu “Su Yalıtımı Temel Bohçalama ve Perde Yalıtımı” işçiliğinin, Site Binalarının kaba inşaat

aşamasında Projesine, Teknik Şartnamesine uygun olarak yapılmamış olabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Taraflar arasında Bursa İli, Nilüfer İlçesi, İhsaniye Mahallesi 2131 ada, 1 no.lu parselde bulunan “Paradise Century” Sitesi Binalarının “Su Yalıtımı, Bentonit Temel Bohçalama ve Perde Yalıtımı” işlerinin yapılması hususunda yapılan anlaşma gereğince, davalıca yapılması gereken edimlerin gereği gibi yerine getirmemiş olduğundan, Davacının, dava dışı ...

Tes, Mekanik Müh. İnş. Taah. Gıda Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti ile anlaşma yaparak bir kısım ayıplı ve eksik imalatları (Sıhhi Tesisat Malzemeli işçilik ile 6 adet Asansör Kuyusu Su Yalıtım. işçiliği) yaptırmış olduğu iddiasının yerinde yapılan incelemelerde yukarıda “Yerinde Yapılan İncelemeler” bölümünde ayrıntılı izah edildiği gibi yapılmış olduğu tespit edilmiştir.

Yaptırmış olduğu imalatlar karşılığında düzenlenen (GİB 202 0000 0000 26 fatura nolu 15.12.2020/ tarihli-28.320,00TL tutarlı Fatura ve FEB 2021 0000 0000 4 no.lu 03.02.2021 tarihli-6.000,00TL tutarlı Fatura) fatura toplamı olan: 34.320,00TL bedelin yapılan imalatları karşılamaktadır.

Davacı vekili Av. .....”' in 11.01.2022 tarih ve “İrirazın İptali ile Takibin devamı hk.” konulu dilekçesi ile Mahkemenizden karar verilmesini talep etmiş olduğu hususta, talep edilen şartlarının yerine getirişmiş olduğuna" bilirkişi heyetince kanaat getirildiğini bildirmişlerdir.

Mahkememiz heyetince yapılan keşif tutanağında gözlem kısmında açıkça "Keşif mahalli gezildi gözlemlendi, inşaatın en alt katında su birikintilerinin olduğu ve yer yer su damlalarının olduğu, yine asansör kuyularında su birikintilerinin olduğu, bir kısım yerlerde dilatasyon boşluklarının olduğu, fakat davalının dilatasyon boşluğu olmadığını iddia ettiği yerlerde sıvaların olduğu bu sebeple dilatasyon boşluklarının olup olmadığının anlaşılamadığı gözlemlendi." şeklinde yazılı olduğu üzere su sızıntısının olduğu sübut bulmuştur.

Davalı tanığının beyanlarında ise kalıpçıların dilatasyon boşluğu bırakmaması sebebiyle dilatasyon yalıtımı yapılamadığı, suyun da bu kısımlardan sızdığı ileri sürülmektedir. Fakat dilatasyon boşluğu bulunmadığı ve bu sebeple ilgili yalıtımın yapılamadığına yönelik davalı tarafından davacıya herhangi bir bildirim yapılmadığı görülmektedir.

Türk Borçlar Kanunu'nun 471. Maddesi " Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. " 476.Maddesi ise "Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz." şeklindedir.

Davacının işi yalıtım olup, bu dilatasyon boşluklarının kalıpçı hatasından kaynaklı bulunmaması ve dilatasyon yalıtımının bu sebeple yapılmadığı, bu eksiklik sonucu buralardan su sızıntısı olacağını bilmesi ve davacı iş sahibine bildirmesi gerekmektedir.

Binaya bir su sızıntısı olduğu sabit olup, davalının üstlendiği edimi tam ve eksiksiz yerine getirmediği açıktır. Davalı tanığının beyanlarından ise bir kısım yalıtımın başkaca hatalar sebebiyle yapılamadığı anlaşılmakta ise de, bu husus basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalı tarafından davacıya bildirilmediğinden veya bildirildiyse bile bu husus geçerli ispat vasıtaları ile ispatlanamadığından, davacının bu ayıbın giderilmesi için üçüncü kişilere yaptırmış olduğu bir kısım imalatlardan davalının sorumlu tutulabileceği kabul edilmelidir.

Bilirkişilerin raporundan düzenlenen faturaların yapılan iş ile uyumlu olduğu anlaşıldığından 34.320,00 TL tutarlı faturalardan davalının sorumlu tutulması gerektiği anlaşıldığından davanın kabulü ile, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün 2021/... Esas sayılı takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davaya takip konusu alacak likit olduğundan 34.320,00-TL'nin %20'si oranında 6.864,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip .... · ✍e-imzalı Hakim ... · ✍e-imzalı