Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/342 K.2024/1000

Mahkememize ait 01/07/2020 tarihli 2020/... esas 2020/... sayılı kararının ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 16/02/2023 tarihli 2020/... esas ve 2023/... sayılı karar ilamı ile kaldırıldığından mahkememizin 2023/ sırasına kaydı yapılıp itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı arsa sahipleri ile yüklenici olarak ... imzalayan müvekkilinin projenin cephe giydirme, kompozit kaplama, balkon korkuluk-kapı, alüminyum doğrama vb uygulamasına dair inşaat işlerini yapmak üzere dava dışı ...

Ltd.Şti ile 13/07/2018 tarihli "taşeronluk sözleşmesi" imzaladığını, firma yetkilisi olan davalının da bu sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığını, 4.500.000,00 TL olarak belirlenen iş bedelinin avans ödemesi olarak toplam 3.050.000,00 TL değerinde çekler verildiğini, ancak taşeron firmanın sözleşme ile üstlenmiş olduğu edim yükümlülüklerini pek çok kez ihlal ettiğini, sözleşme tarihinde yer teslimi yapılmasına rağmen taşeronun kendisinden kaynaklanan sebeplerle ...’ya işyeri çalışma alt taşeron bildirimini geç yaptığını, iş programını hazırlayarak yüklenici onayına sunmadığını,

iş sahasında eksik ve yetersiz eleman çalıştırmak suretiyle imalatları süresinde yapmadığını, yapılan imalatları da eksik ve ayıplı teslim ettiğini, sözleşmeye uygun davranmaya yönelik ihtarlara uymadığını, sözleşmenin mevcut koşullar dahilinde sürdürülebilir olmadığı görülmekle, sözleşmenin 7/2. madde gereğince haklı nedenle feshedildiğini, taşeron firmanın yaptığı işin ve bedelinin tespiti için mahkemeden delil tespiti talebinde bulunulduğunu ve düzenlenip itiraza uğramayan ek rapor ile toplam iş seviyesinin % 49,60, bedelinin ise KDV dahil 2.232 099,15 TL olduğunun tespit edildiğini,

buna göre müvekkilince 817.900,85 TL fazla ödeme yapıldığı taşeronun bilgisi dahilinde olmasına ve bedelsiz kalanı çekleri iade etmesi gerektiği gerektiği yönünde ihtarlar gönderilmesine rağmen çekleri iade etmediğini, ayrıca çeklerin 3.kişilere ciro edilerek tahsil edildiğini, mahkemeden ihtiyati haciz kararı alınmış ise de şirketin borcu karşılar mahiyette malı ve alacağının bulunmadığının tespit edildiğini, davalıdan borcun ödenmesi ihtaren talep edilmiş olup, davalı borcu ödemediği gibi malvarlığını eksiltmekle, kaçırmakla tahsilatı zorlaştırma yolunda iş ve eylemler yapmakta olduğunu, alacağın rehinle de temin edilmediğini,

alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşme uyarınca ne kefil ne de garantör olması nedeniyle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, sözleşmede işin toplam bedelinin %5 lik kısmı kadar teminat mektubu, çek, senet, nakit bloke vb teminat yazılmasına rağmen müvekkili tarafça sözleşme başında teslim edilen çek ödemeleri kadar olan 3.050.000,00 TL lik teminat senedinin davalı tarafa teslim edildiğini, davacının bu teminat senedini kötüniyetli olarak icra takibine konu ettiğini, bir de aynı bedel ile iş bu davanın konusu olan mükerrer icra takibini başlattığını,

sözleşme uyarınca işverenin sözleşme bedelinin %100 lük kısmı kadar teminat mektubu, çek, senet, nakit bloke vb teminatın teslim etmesi gerekir iken bugüne kadar bu kabilden bir teminat teslim edilmediğini, davalı tarafın 17.maddede yazılı olduğu üzere yer teslimi yapmaması ve gecikmeler sebebiyle davacı şirketin iş programını da tamamen bozduğunu, ancak tüm bu aksaklıklara rağmen iş tamamlanmaya gayret edildiğini ve bitme aşamasına geldiğini, sözleşme kapsamında müvekkilinin yapması gereken 13 bloktan yalnızca 9 bloğun gecikmeli olarak yapılabildiğini ve kalan 4 bloğun hali hazır durumda temellerinin dahi atılmadığını,

delil tespiti ile düzenlenen raporda bu hususun tespit edildiğini, taraflar arasındaki asıl uyuşmazlığın ise sözleşmede barter olarak verilecek olan ilk daire ödeme tutarının %50'si oranına ulaştığında tapu devri yapılacağı belirlenmiş iken ve bu şart gerçekleşmiş iken davacı tarafça barter olarak devri gereken tapuların müvekkili şirkete devredilmemiş olması olduğunu, müvekkili şirkete çek olarak teslim edilen ödeme tutarı 3.050.000,00 TL bedel olup müvekkil şirket iş bu ödemenin %50 si olan 1.525.000,00 TL tutarındaki işi 14/02/2019 tarihinde dahi tamamladığını,

ancak işveren tarafın en önemli olan edim borcunu yerine getirmemesi üzerine işin durdurulduğunu ve davacı tarafa tarafımızca ...

10.Noterliği 07/05/2019 tarih Yevmiye no.lu ihtarı ile sözleşme şartlarının yerine getirilmesi gerektiği yönünde ihtarname gönderildiğini, ihtarname içeriğindeki tüm haklı taleplerinin (barter ödemesi olan taşınmaz devri, müvekkil şirket tarafından verilen teminat senedinin iadesi ile davacı tarafın müvekkil namına sözleşmede kararlaştırılan teminatı teslimi) hiçbirinin yerine getirilmediğini, delil tespiti raporunda yapılan işlerin sadece miktarının belirlendiğini, ancak sözleşme kapsamında hangi tarafın sözleşmeyi ihlal ettiği, tarafların sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle hangi zararlara sebebiyet verildiği,

gecikmenin hangi taraftan kaynaklandığı, tarafların menfi ve müspet zararları ile kar kayıplarının olup olmadığı, var ise miktarı vs. hususlarının tespitinin yargılamayı gerektiren hususlar olduğunu, davacı taraf sözleşmeye aykırı davranan taraf olduğu gibi sözleşmeyi haksız fesheden tarafın da yine davacı taraf olduğunu, menfi ve müspet zararların mahsubu gerektiğini savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

MAHKEMEMİZİN ÖNCEKİ KARARI

Mahkememizin 01/07/2020 tarih 2020/... E, 2020/... K. sayılı kararı ile, davalının sorumluluğunun kefalet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve kefalete ilişkin sözleşme geçerlilik şartlarına uyulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

BAM KALDIRMA KARARI

Yukarıda açıklanan Mahkememiz kararının taraflarca istinaf edilmesi üzerine ... BAM 7 HD’nin 16/02/2023 tarih 2020/... E., 2023/... K. sayılı kararı ile, davalının sözleşme uyarınca garantör olarak sorumlu olduğu gerekçesiyle hükmün kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle ödenen fazla tutarın iadesi için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı, kendisinin üstlendiği bir takım inşaat işlerini yapmak üzere dava dışı ...

Ltd.Şti ile akdedilen taşeronluk sözleşmesini firma yetkilisi olan davalının garantör sıfatıyla imzaladığını, avans ödemesi olarak 3.050.000,00 TL değerinde çekler verildiğini, ancak taşeron firmanın yükümlülüklerini ihlal ettiğini, ayrıca imalatları da eksik ve ayıplı teslim ettiğini, sözleşmeye uygun davranmaya yönelik ihtarlara uymadığını, bu nedenle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, yaptığı işin seviyesinin % 49,60 olarak tespit edildiğini, buna göre kendisinin 817.900,85 TL fazla ödeme yapıldığı ileri sürmüştür.Davalı ise, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini,

davacıya teslim edilen çek ödemeleri tutarınca teminat senedi teslim edildiğini ve bu senedin kötüniyetli olarak icra takibine konu edildiğini, bu davaya konu takibin ise mükerrer olduğunu, yükümlülüklerine uymayan tarafın davacı olduğunu, taraflar arasındaki asıl uyuşmazlığın ise sözleşme uyarınca barter olarak devri gereken tapuların devredilmemiş olması olduğunu, şirkete çek olarak teslim edilen ödeme tutarı 3.050.000,00 TL bedelli olup şirketin iş bu ödemenin %50 si olan 1.525.000,00 TL tutarındaki işi 14/02/2019 tarihinde tamamladığını,

ancak işveren tarafın tapu devir edim borcunu yerine getirmemesi üzerine işin durdurulduğunu ve davacı tarafa sözleşme şartlarının yerine getirilmesi gerektiği yönünde ihtarname gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını, delil tespiti raporunda yapılan işlerin sadece miktarının belirlendiğini, ancak sözleşme kapsamında hangi tarafın sözleşmeyi ihlal ettiğinin, tarafların sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle hangi zararlara sebebiyet verildiğinin tespiti gerektiğini, menfi ve müspet zararlarının hesaplanması gerektiğini savunmuştur.

Davacı ile dava dışı ... Trafik Müşavirliği İletişim PVC Doğrama Alüminyum San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen 13/07/2018 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi(Dış Cephe İmalatları) başlıklı sözleşme incelendiğinde, konusunun ... Evleri inşaat kapsamında ...

Sitesi olarak bilinen inşaattaki, ekli projeye ve teknik şartnameye uygun olarak yapımı devam eden ...’nin sigorta ve işçilik giderleri taşerona ait olmak üzere malzemeli götürü bedel usulü ile ……işlerinin yapılması işi olduğu, taşeronun işin toplam bedelinin %5’lik kısmı kadar teminat mektubu, çek,senet, nakit bloke vb. teminat vermeyi kabul ettiği, devamında şirket yetkilisinin şirketin borçlarına müteselsil kefil olduğu yönünde ifade kullanıldığı, işverenin işin toplam bedelinin %100’lük kısmı kadar teminat mektubu, çek, senet, nakit bloke vb. teminat vermeyi kabul ettiği, işin teslim süresinin 30/12/2018 olduğu,

yer teslimi ile sürenin başlayacağı, taşerona işyeri teslimi yapılması itibariyle işveren tarafından da onaylanmış iş programı verileceği, her ayın 20sinde takip eden ayın iş programının imzalatılacağı, 7/2 m. uyarınca, taşeronun hazırlanan programa ve şantiye şefliğinin ihtarlarına rağmen işi geciktirdiği ya da sözleşme şartlarına uymadığı takdirde şirketin dilerse sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği, bu durumda taşeronun yapmış olduğu hakedişin şirkete irat kaydedileceği, 10.m. uyarınca iş bedelinin KDV dahil 4.500.000,00 TL olduğu, hesaplanan hakedişlerin KDV dahil bakiye tutar üzerinden avans çeki ile ödenmiş olduğu,

işin bitiminde karşılıklı metraj ve teklif birim fiyatları üzerinden yeniden hesaplanacağı, barter ödemelerinde tapuların hakedişe bağlı olarak yapılacağı, ilk dairenin verilen ödeme tutarının %50’si oranına ulaştığında, son dairenin işin tamamen tesliminden sonra tapu devri yapılacağı, 1.450.000,00 TL değerinde ... dairelerin verildiği, kalan bakiyenin aşağıda yazılı çeklerle avans ödemesi olarak teminat senedi karşılığında yapıldığı(31.10.2018-29.09.2019 tarihli çekler), birim fiyata her türlü işçilik,makine,………dahil olduğu, ekli evraklardan teklif formunda yer almakta olduğu,

14.maddesinde sözleşmenin feshinin ayrıca düzenlendiği(ihtar ile süre verilecek), davalının sözleşmeyi garantör olarak imzaladığı, sözleşme ekinde metraj ve birim fiyatların belirlendiği görülmüştür.Yukarıda da açıklandığı istinaf mahkemesi kararı ile,

davalının garantör sıfatını haiz olduğu ve sözleşme uyarınca sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiş olmakla, Mahkememizce bu hususta yeniden bir değerlendirmede bulunulmamıştır.Görüldüğü üzere dava konusu sözleşme yalın götürü bedelli değil, birim fiyatlı götürü bedelli bir sözleşme olmakla birlikte, dava dışı taşeron firma tarafından yaptırılan delil tespiti ile iş seviyesi %49,60 olarak tespit edilmiş ve itiraz edilmemiş, ayrıca bu iş seviyesine göre sözleşme ekinde yer alan metrajın üzerinde iş yapıldığı iddiası bulunmamakla,

sözleşmenin feshi nedeniyle fiziki oran yöntemi ile taşeronun hak ettiği iş bedelinin tespitinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Öte yandan davalı tarafça sözleşme uyarınca barter ödemesi olarak kararlaştırılıp devri gereken dairelerin devredilmediği ileri sürülmüş olmakla birlikte, sözleşmede yer alan “barter ödemelerinde tapuların hakedişe bağlı olarak yapılacağı, ilk dairenin verilen ödeme tutarının %50’si oranına ulaştığında, son dairenin işin tamamen tesliminden sonra tapu devri yapılacağı,” ibaresinden de anlaşılacağı üzere ilk daire devri hakediş karşılığı ödeme tutarının %50’sine ulaştığında,

yani %50 oranında iş yapıldığında yapılacaktır.

Ne var ki delil tespiti raporu ile sabit olduğu üzere iş seviyesi %49,60 olmakla barter ödemesi şartları oluşmamıştır.Davalı tarafça sözleşmenin haksız olarak feshedildiği, bu nedenle uğranılan müspet ve menfi zararın tazmini gerektiği savunulmuş ise de, iş bu zararın ne olduğu somutlaştırılmamış ve açıklanmamış olup, soyut nitelikte ve yargılamaya muhtaç zarar iddiasının, ayrı bir davaya veya takas talebine dahi konu edilmeden iş bu davada doğrudan mahsup talebine konu edilmesi mümkün görülmemiştir.

Bu durumda bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere, tespit dosyasındaki iş seviyesi ve davacı ödemelerine göre davacının 817.900,85 TL alacaklı olduğu kabul edilmelidir.Öte yandan davacı tarafça düzenlenen 21/08/2019 ve 24/09/2019 tarihli ihtarların tebliğ edilemediği anlaşılmakla, davacı takip öncesi işlemiş faiz talebi haklı görülmemiş, avans faiz oranı icra takibinden önce 11/10/2019 tarihinde değişmiş olmakla hüküm kurulurken takip tarihi itibariyle güncel faiz oranı dikkate alınmıştır.Davacının ayıp ve eksik iş iddiası bulunmakla birlikte bu tutarların mahsubu talebi bulunmadığından alacak likit olmakla,

davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş, reddedilen kısım yönünden ise kötüniyet ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekmiştir.Bununla birlikte iş bu davaya konu icra takibi tahsilde tekerrür etmeme kaydıyla başlatılmış olup, dosya kapsamında teminat senedine dayalı diğer takipte ödeme yapıldığı yönünde bir bilgi veya belgeye rastlanılmamıştır. Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının ... 14.İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı icra dosyasındaki itirazının 817.900,85 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptaline, takibin 817.900,85 TL asıl alacak ve bu tutara takip tarihinden itibaren %18,25 ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesi suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Koşulları oluştuğundan hükmedilen tutarın %20’si oranında hesaplanan 163.580,17.-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısım yönünden davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine,

2-Harçlar yasası gereğince alınması gereken 55.870,81.-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 9.989,02.-TL harcın mahsubu ile bakiye 45.881,79.-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

3-7155 Sayılı Kanunun 23.maddesi ile 6325 Sayılı Kanun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00.-TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 126.506,12.-TLvekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan kısım üzerinden taktir ve tayin olunan 9.175,68.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

6-Davacı tarafça yapılan aşağıda dökümü yazılı toplam 18.584,42.-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre( % 98,89 kabul % 1,11 red) 18.278,13.-TL'sinin davalıdan alınıp davacıya VERLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

7-Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa İADESİNE,

Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzünde, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/10/2024

Başkan · e-imza · Üye · e-imza · Üye · e-imza · Katip · e-imza