Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/300 K.2024/585

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:davalı aleyhine müvekkiline olan borcundan dolayı ... İcra Müdürlüğü 2024/... E. sayılı takip dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalı borçlu tarafından borcunun olmadığından bahisle borca itiraz edildiğini, ... İcra Müdürlüğü 2024/...

Esas nolu takibin konusunu, müvekkilinin satın almak istediği davalı-borçluya tomruk bedeli olarak gönderdiğini; fakat davalı borçlunun teslim borcunu yerine getirmemesi nedeniyle iadesini talep ettiği 113.930,45-TL alacak oluşturulduğunu, müvekkilinin davalı- borçlu ile tomruk satışı konusunda anlaştığını, müvekkilinin ... hesabından davalı-borçlunun ...

İBAN numaralı hesabına tomruk tesliminin gerçekleşmesi koşulu ile bedel olarak 16/11/2021 tarihinde 38.000-TL, 04/12/2021 tarihinde 12.000-TL, 16/12/2021 tarihinde 39.000-TL, 27/04/2022 tarihinde 4000-TL, 05/05/2022 tarihinde 5000-TL, 03/08/2022 tarihinde 15000-TL, 11/08/2022 tarihinde 4000-TL gönderildiğini, aradan uzunca bir zaman geçmesine rağmen her seferinde biraz daha gönder maliyetler arttı diyerek müvekkilini oyalayan davalı-borçlu tarafından müvekkiline tomruklar teslim edilmediğini,

bunun üzerine müvekkilinin gönderdiği bedelin iadesi amacıyla borçlu ile iletişime geçtiğini fakat müvekkilinin gönderdiği avansın iadesinin müvekkiline yapılmadığını, bunun üzerine müvekkiline vekaleten gönderilen tomruk bedelinin iadesi talep edilerek icra takibi başlatıldığını, borçlunun borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, tarafların sözlü olarak belli bir malın teslimi ve bedelinin ödenmesi üzerine anlaştıklarını, ancak müvekkili tarafından anlaşmaya uygun davranılmasına rağmen davalı tarafça sorumluluklarının yerine getirilmediğini,

burada artık müvekkilinin belli bir malın teslimini değil ödemiş olduğu bedellerin iadesini istediğini, para borçlarının götürülen borçlardan olması dolayısıyla yetkili mahkemenin alacaklının yerleşim yeri mahkemesi olduğunu, işbu sebeple yetkili mahkemenin müvekkilinin yerleşim yeri mahkemesi olan bursa mahkemeleri olduğunu, müvekkilince "tomruk bedeli" açıklaması ile davalı-borçluya farklı zamanlarda toplamda 96.000-TL gönderildiğini, davalının teslim borcunu yerine getirdiğini ispat etmesi gerektiğini beyanla, davanın kabulü ile borçlunun ...

İcra Müdürlüğü'nün 2024/... esas sayılı takibe konu borca itirazının 113.930,45-TL yönünden iptaline ve bu değer üzerinden takibin devamına, davalı borçlunun, kötüniyetli olarak itiraz edilen alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş ancak davalı tarafından savunmada bulunulmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı tarafından davalıya satılıp bedeli ödenmediği iddia edilen fatura alacağı sebebiyle davacı tarafından davalı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün 2024/... esas sayılı dosyasında başlatılan takibin yerinde olup olmadığı hususuna ilişkindir. Davacı gerçek kişi olduğu anlaşıldığından tacir araştırması için yazılan müzekkere cevaplarında davacının ... Vergi Dairesi sistem kayıtlarında potansiyel mükellef olduğu ve beyanname verme yükümlülüğünün bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

Mevcut davanın mutlak ticari dava olmadığı sabit olup, davanın nisbi ticari dava olup olmadığının tespiti açısından TK 12 ve 11 inci maddelerinin incelenmesi gerekmektedir. TTK 12 inci maddesinde tacir " (1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." hükmü ile tanımlanmış olup, tacir olmak için öncelikle bir ticari işletmenin bulunması gerekmektedir.

Ticari işletme kavramı TTK 11'de "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." hükmünde de belirtildiği üzere bir ticari işletmeninin esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üstünde gelir sağlamayı hedef tutması ve devamlı ve bağımsız bir şekilde faaliyet göstermesi gerekmektedir.

2007/ sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 1/a maddesinde "Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını,

(2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," şeklindeki düzenlemeye gereği VUK 177 inci maddesindeki vergi beyannamesinin verildiği yılın yeniden değerleme oranına göre tahlil edilmesi gerekmektedir.

Davanın nispi ticari dava olabilmesi için her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerektiği, davacının vergi beyannamesine göre potansiyel vergi mükellefi olduğu, ticari işletmesi bulunmadığı gibi, tacir kaydının da bulunmadığı, tacir olmadığı gözetildiğinde yargılama yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait olduğu anlaşılmakla, mahkememizce görevsizliğe dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip ... · E-Imzalıdır. Hakim ... · E-Imzalıdır.