Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/502 K.2022/916

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 17/07/2017 tarihinde müvekkilli .....'ın sevk ve idaresindeki.............aracı ile seyir halinde iken, karşı yönden gelen ve plakası tespit edilemeyen araç ile çarpışması neticesinde müvekkilinin yaralandığını, müvekkilinin yaralanması ve iş gücü kaybına uğraması nedeniyle ... sorumlu olduğunu, fazlaya ilişkin hakların saklı kalmak kaydıyla 250,00 TL maddi tazminatının davalıdan temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, başvuranın talep etmiş olduğu zararın .... sorumluluğuna girip girmediğinin tespiti gerektiğini, geçici iş göremezlik ve kazanç kaybı gibi taleplerin muhtabının davalı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, trafik kazası sonucu meydana gelen yaralanmadan kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir. Taraf delilleri toplanmış ve akabinde mahkememizce davanın kabulü yönünde 16.04.2019 tarihli hüküm kurulmuştur. Bu kararın davalı tarafça istinafı sonrasında Gaziantep BAM 17. Hukuk Dairesinin .../.... Esas .../... Karar ve 16/06/2021 tarihli ilamı, ve aşağıdaki gerekçe ile kaldırılmıştır.

"...Bu itibarla yönetmelik metninde açıkça "Sigortalının veya sigortayı yaptırmakla sorumlu olanın tespit edilememesi durumunda kişiye gelen bedensel zararlar için," ... başvuruda bulunabileceği belirtilmiş olup, dosya içerisinde mevcut soruşturma evraklarına göre davacı tarafından kendisine çarptığı belirtilen sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen Siyah renkli CADDY marka aracın tespiti için araştırmaların yapıldığı, Caddy marka aracı olan ve olay tarihinde söz konusu güzergahtan geçen .... isimli şahsın ..... plakalı aracının tespit edildiği ve Şahıs hakkında Gaziantep 23. Asliye Ceza Mahkemesinin .../....

Esas sayılı dosyasında olay tarihinde meydana gelen trafik kazası nedeni ile taksirle yaralamak suçundan cezalandırılması talebi ile kamu davası açıldığı, her nekadar 05/02/2021 tarihli karar ile Sanık ......'in beraatine karar verilmiş ise de söz konusu karara karşı katılan sıfatıyla davacı ......tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olması nedeni ile kararın kesinleşmemiş olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafça soruşturma evraklarının ibraz edilmesine rağmen mahkemece söz konusu ceza dosyası nazara alınmaksızın değerlendirme yapılması yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla mahkemece öncelikle kaza ile ilgili olarak kazaya karıştığı iddia edilen ..... plakalı aracın kaza esnasında geçerli ZMMS poliçesinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunmadığının belirtilmesi halinde yargılamaye devam edilerek esasa ilişkin karar verilmesi, söz konusu aracın kaza esnasında geçerli ZMMS nin bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise araç sürücüsü .. hakkında kaza ile ilgili olarak açılan Gaziantep 23 Asliye Ceza Mahkemesinin ..../....

Esas sayılı dosyasının kesinleşmeside beklenerek değerlendirme yapılması gerekirken, palakası ve sürücüsü belli olmayan aracın kazaya sebebiyet verdiğinin kabulü ile hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.

3-Kabule göre de: Davalı vekilince, davacının olay tarihinde motorsiklete kasksız ve dizlik olmadan binmesi nedeni ile tazminattan müterafik kusur nedeni ile indirim yapılması gerektiğini belirterek istinaf itirazında bulunmuştur. Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Zarar görenin kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilir.

Hükme esas alınan maluliyet raporunun incelenmesinde; trafik kazası sonrası sağda subdural hemetom, tranvatik SAK, beyin ödemi ve sağ femur kırığının olduğu opere edildiğinin belirtildiği, davacı da soruşturma aşamasında alınan beyanında kaskının takılı olduğunu belirttiğinden, bu durumda mahkemece davacının belirlenen maluliyet durumu açısından kask veya dizlik gibi koruyucu ekipman takıp takmamış olmasının önem arz edip etmediği,

koruyucu ekipman takılması halinde de maluliyetin oluşup oluşmayacağı ve koruyucu ekipman kullanmaması ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda maluliyet raporunu düzenleyen birikişi heyetinden ek rapor alınması, sonucuna göre BK'nın 44. maddesi (TBK 52. md) uyarınca müterafik kusur indiriminin yapılmasının gerekip gerekmediği hususunda olumlu olumsuz bir değerlendirme yapılması gerekirken bu hususta değerlendirme yapılmaması yerinde görülmemiştir.

4-Kabule göre de: Mahkemece davacının başvuru evraklarının sigorta şirketine 09/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği 2918 Sayılı Yasanın 97. Maddesi uyarınca 15 günlük sürenin bitiminden itibaren davalının temerrüde düştüğü belirtilerek hüküm tesis edilmiş ise de, Davalı güvence hesabı tarafından kurumlarına 13/11/2017 tarihinde başvurulduğu belirtilmiş, davacı vekilince de dava dilekçesinde 13/11/2017 tarihinde başvurunun tebliğ edildiği belirtilmesine rağmen gönderi evrakının üzerindeki tebliğ tarihine ilişkin olmayan kaşe tarihi dikkate alınarak mahkemece tespitin yapıldığı anlaşılmıştır.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 14. maddesi gereğince ihdas edilen .... Yönetmeliği'nin 15. maddesi gereğince rizikonun bilgi ve belgeleri ile birlikte ihbar edildiği tarihte Güvence Hesabının tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakta, ödememe halinde temerrüt gerçekleşmektedir. Davalı Güvence Hesabı'nın sigorta bedelini ödeme yükümlülüğü gerekli belgelerle birlikte Güvence Hesabı'na başvuru yapıldığı tarihte, usulüne uygun başvuru olmadığı takdirde ise dava tarihinde doğmaktadır.(Yargıtay 17. H.D. Nin 2019/2708 E. 2020/6965 K.,Yargıtay 17. H.D. 2019/4651 E.2020/6981 K.) Bu itibarla mahkemece istinaf edenin sıfatına göre davalının kazanılmış haklarıda gözetilerek mevzuat hükümleri nazara alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir.

BAM kararı doğrultusunda ceza davasının neticelenmesi beklenilmiştir. Yargılama sonunda sanık hakkında beraat kararı kesinleşmiştir. ..... isimli şahsın ...... plakalı araç ile davacının içerisinde bulunduğu ....plakalı raca çarpmadığı kesinleşmiştir.

Dosya daha önce rapor tanzim eden maluliyet heyetine tevdi edilerek BAM kararı doğrultusunda daha önce belirledikleri maluliyet açısından kask, dizlik ve koruyucu ekipman takmamasının önem arz edip etmediği, koruyucu ekipman takılması halinde maluliyetin oluşup oluşmayacağı, koruyucu ekipman takılmaması ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda ek rapor tanzimi istenilmiş olup, bilirkişi heyeti tanzim ettiği 24/08/2022 tarihli raporda; hastanın kaza sırasında kask, dizlik vb. koruyucu elbise kullanmayışının zararın doğmasına veya artmasına olan etkisinin tıbben bilinemeyeceğini ifade etmiştir.

Maluliyet raporu ve davacının tedavi evraklarının incelenmesinde, davacının 4 farklı teşhis ile arazladığının kabulü gerekir;

1-Subdural hematom ile isimlendirilen teşhis beyin kanamasını ifade eder.

2-Travmatik Sak beyin hasarını ifade eder.

3-Beyin ödemi, beyindeki kanama sonrası oluşan sonuç hasardır.

4-Sağ Femur kırığı ise diz üstü bacak kemiğindeki kırıktır.

Bu tespitlerden 4 numaralı kemik kırığı diz üstü bölgede gerçekleştiğinden, dizlik takılsaydı dahi korunacak bölge olmadığından gerçekleşeceğinin kabulü gerekir. Yani dizlik takılmaması ile oluşan kırık arasında bir illiyet bağı mevcut değildir.

Tespitlerin ilk üçü yönünden kask takılmaması önemlidir. Ek maluliyet raporunda bu yönde bir tespit yapılamış ise de kask takılması halinde bu arazın oluşmaması muhtemeldir. Ancak davacı taraf kaza anında kask takılı olduğu iddiasındadır. Nitekim 19.07.2017 tarihli kolluk beyanında "...benim kaskım vardı, yolun sağ tarafında 60-70 km/s ile ilerliyordum..." şeklinde beyanda bulunmuştur. Kaskın takılmadığını ispat külfeti davalı üzerindedir. Davalı bu yönde bir delil hasredememiştir. Bu sebeple davacının kaza anında kask takmadığı sübut bulmadığından, müterafik kusur indirimi yapılmamıştır.

Dosya kapsamından davacının, davalıya 13.11.2017 tarihinde başvurduğu anlaşılmış, temerrüt tarihinin ise başvuru tarihinden itibaren 8 iş günü olduğu gözetilerek temerrüt tarihinin 24.11.2017 olduğu tespit edilmiştir. Ancak mahkememizce tesis olunan ilk kararda faiz başlangıç tarihi 25.11.2017 olarak belirlenmiştir. Bu kararı sadece davalı istinaf ettiği için davalı yararına oluşan usuli müktesep hak gözetilmiş, ilk karardaki gibi 25.11.2017 tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesinin 2918 sayılı yasa ile ilgili verdiği iptal kararı sonrasında yapılan hesaplamalarda 1,8 teknik faiz kullanılmadan, prograsif rant yöntemine göre hesaplama yapılması gerekliliği yönünde müstekar içtihatlar oluşmuş ise de; istinaf incelemesinin yapıldığı tarihte bahse konu iptal kararı yayınlanmış olması, bu hususun kaldırma gerekçesi yapılmadığı gözetilerek yeniden aktüer bilirkişi incelemesi yapılmamıştır.