Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/305 K.2021/743

Av. ..... - .....

DAVALI

..... - ..... .....

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 22/04/2021

KARAR TARİHİ : 06/10/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 13/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı .....numaralı kaçak elektrik tespit tutanaklarında belirtildiği üzere, ikili anlaşması olmadan elektrik kullanığı tespit edildiğini, davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik sonucunda davacının maddi zarara uğradığını, davalı işbu tahakkuku süresinde ödemediğinden aleyhine davacı şirket tarafından davalı aleyhine .....İcra Müdürlüğünün.....Esas sayılı dosyası üzerinden 706,51 TL asıl alacak, işlemiş faiz;13,80 TL KDV'si olmak üzere toplam 769,99 TL tutarlı takip başlatıldığını, davalı tarafın itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle .....

İcra Müdürlüğünün ..... Esas sayılı dosyalarındaki itirazın iptaline ve takibin devamına, % 20’ den aşağı olmamak üzere borçlunun icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasından ibarettir.

6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesine göre "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir derir."Aynı Yasa'nın 15. Maddesi hükmünce de; "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak tacirlere özgü 20 ve 53. Maddeler ile Türk Medeni Kanunu'nun 950. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da ugulanır." düzenlemesi yer almaktadır.

Ticari davalar; mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m. 99), İcra ve İflas Kanunu (m. 154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m. 22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK'nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez.

TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun'unun 3/1-a maddesinde, "Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak ifade edillmiştir.

Öte yandan 6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK m.11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK m.11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu üç unsurun bulunması gerekir:

* Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet

* Bu faaliyetin devamlı olması

* Faaliyetin bağımsız yürütülmesi

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de Ticaret Kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici ayrımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.

Konu ile ilgili olarak Vergi Usul Kanunun 177.maddesi ile TTK'nın 11 ve 15.maddesindeki atıflar gereğince yukarıda özetlenen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, davacı esnaf olarak değerlendirilmiştir. 2021 yılı alış tutarı 300.000,00 TL, satış tutarı 420.000,00 TL Yıllık gayrisafi iş hasılatı 150.000 TL. İş hasılatının 5 katı ile yıllık satış tutarının toplamı ise 300.000,00 TL olarak belirlenmiştir.

Normların somut olaya değerlendirilmesi neticesinde;

Davanın TK'unda sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı, avale, vedia ve fikri haklara ilişkin olmadığı anlaşıldığında nispi ticari dava olup olmadığı hususunu değerlendirmek için davalının tacir olup olmadığına veya esnaf sınırını aşan kriterleri karşılayıp karşılayamadığı hususuna ilişkin araştırma yapılmıştır. Bunun neticesinde;

Mahkememizce Esnaf ve Sanaatkarlar odasına yazılan müzekkereye ..... tarihinde cevap verildiği, davalı .....'ın esnaf kaydına rastlanılmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce Gaziantep Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye.....tarihinde cevap verildiği, davalı .....'ın mükellefiyetinin 2006-2008 yılları arasında bulunduğunu bu döneme ilişkin ise basit usulde defter tutma sınırlarında bulunduğunu mahkememize bildirmiştir.

Mahkememizce Ticaret Odası'na yazılan müzekkereye ..... tarihinde cevap verildiği, davalı .....'ın ticaret sicilde kaydına rastlanılmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle davanın TK'unda sayılan nispi ticari dava kapsamında da olmadığı değerlendirilerek, belirtilen nedenlerle mahkememize görevli olmadığı eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. Aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı