Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/649 K.2022/74

Mahkememizde görülmekte olan Tapu İptali Ve Tescil (Yükleniciden İşyeri Alımına Dayalı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı vekilinin, davalı .... İhracat İthalat inşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'den .... ili, .... ilçesi.... mevkii, ....afta .... ada, .... parsel sayılı taşınmazda bulunan ....

Evler sitesi E Blok zemin kat, Kapı No:...., bağımsız numaralı dükkanı satın aldığını, buna ilişkin satış sözleşmesi düzenlendiğini belirterek sözleşmeye göre müvekkilinin 12/12/2011 tarihinden 25/10/2014 tarihine kadar 34 taksit halinde toplam 69.980,00 TL ödenecek şekilde ödemeyi kabul ettiğini,

ancak davalı şirketin 2012 yılında mali sıkıntıya girerek müvekkiline karşı yükümlülüklerini ifa etmediğinden 02/10/2012 tarihinde Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde iflasın ertelenmesi talepli dava açtığını ve bu nedenle taşınmaz üzerine teminatsız olarak 3. Kişilere devrini engelleyici ve cebri icra suretiyle satışını önleyici nitelikte ihtiyati tedbir konulmasını talep ve dava etmiştir.

.... Varlık Yönetim A.ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket aleyhine açılan haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... .... .... Bankası A.ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalılardan .... İhracaat İth. İnş. San.ve Tic. A.ş. İle müvekkili banka arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, ve anılan şirkete krediler kullandırıldığını, müvekkili bankanın kullandırdığı kredi bedellerini de kredi konusu emtiaların satıcılarına ödemiş, iş bu bedelini ödediğini kredinin güvencesi olarak da dava konusu taşınmaz üzerine lehine ipotek tesis ettirildiğini, davacının taşınmaz üzerinde ipotek yükümlü olduğu halde diğer davalı sözleşme yaptığını, müvekkili bankanın herhangi bir kusurunun bulunmadığını, açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; müvekkili aleyhine açılan haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... Faktoring A.ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının satış vaadi sözleşmesi ile kazandığını, iddia ettiği kişisel hakkı aleni sicile güvenerek işlem yapan iyiniyetli 3. Kişilere karşı ileri süremeyeceğini, müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, açıklanan bu nedenlerle; müvekkili aleyhine açılan haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava Nevi İtibari İle Tapu İptali Ve Tescil İstemine İlişkindir.

6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesine göre "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir derir."Aynı Yasa'nın 15. Maddesi hükmünce de; "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak tacirlere özgü 20 ve 53. Maddeler ile Türk Medeni Kanunu'nun 950. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da ugulanır." düzenlemesi yer almaktadır.

Ticari davalar; mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m. 99), İcra ve İflas Kanunu (m. 154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m. 22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK'nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez.

TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun'unun 3/1-a maddesinde, "Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak ifade edilmiştir.

Öte yandan 6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK m.11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK m.11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu üç unsurun bulunması gerekir: * Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet

* Bu faaliyetin devamlı olması * Faaliyetin bağımsız yürütülmesi

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de Ticaret Kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici ayrımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.

Konu ile ilgili olarak Vergi Usul Kanunun 177.maddesi ile TTK'nın 11 ve 15.maddesindeki atıflar gereğince yukarıda özetlenen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, davacı esnaf olarak değerlendirilmiştir. 2017 yılı için, alış tutarı 170.000,00 TL; satış tutarı 230.000,00 TL; Yıllık gayrisafi iş hasılatı 90.000 TL; İş hasılatının 5 katı ile yıllık satış tutarının toplamı ise 170.000,00 TL; olarak belirlenmiştir.

Normların somut olaya değerlendirilmesi neticesinde;

Davanın TK'unda sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı, havale, vedia ve fikri haklara ilişkin olmadığı anlaşıldığında nispi ticari dava olup olmadığı hususunu değerlendirmek için davalının tacir olup olmadığına veya esnaf sınırını aşan kriterleri karşılayıp karşılayamadığı hususuna ilişkin araştırma yapılmıştır. Bunun neticesinde;

Mahkememizce Gaziantep Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye 01/10/2021 tarihinde cevap verildiği, davacının mükellefiyetinin bulunmadığı mahkememize bildirmiştir.

Mahkememizce Ticaret Odası'na yazılan müzekkereye 30/09/2021 tarihinde cevap verildiği, davacının ticaret sicilde kaydına rastlanılmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan satış sözleşmesinde belirtilen dükkanın bedelinin ödendiği halde, devrinin yapılmadığı iddiasıyla açılan tapu iptali ve tescil, ipoteğin fekki, ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir şerhlerinin kaldırılması istendiği anlaşılmaktadır. Davanın yukarıda belirtilen niteliği, dava dilekçesinde, davacı tarafça yüklenici davalı şirketten 1 adet dükkan satın alındığı, davacının 6102 sayılı Kanunda belirtilen tacir girmediği, dairenin ticari veya mesleki amaçla satın alındığı, 6102 sayılı Ticaret Kanunu kapsamında bulunmayan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. (Benzer Uyuşmazlığa ilişkin olarak bknz Gaziantep BAM 4. Hukuk Dairesi'nin 2020/1498 Esas ve 2020/1399 Karar sayılı ve 29/12/2020 tarihli ilamı)

Bu nedenlerle davanın TK'unda sayılan nispi ticari dava kapsamında da olmadığı değerlendirilerek, belirtilen nedenlerle mahkememize görevli olmadığı eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. Aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.