Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/365 K.2023/229

Mahkememizde görülmekte olan 5464 S.K. Uy.Tacirlere Verilen Kurumsal Banka Ve K.Kartlarından Kaynaklanan (5411 S.K. 142/1 Hariç) (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı asıl borçlu ile davacı Banka arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi gereğince kredilerin geri ödeme planları imzaladığı, diğer davalının müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, borcun ödenmemesi nedeni ile hesapların kat edildiği, ....

7. Noterliği’nin 29.11.2021 tarih ve .... yevmiye no. hesap kat ihtarnamesi keşide edildiği, borcun ödenmemesi üzerine Gaziantep İcra Müd.’nün 2021/125216 E. Sayılı takip dosyası ile icra takibine başlandığı, takibe itiraz edildiği ve takibin durdurulduğu, açıklanan nedenlerle, davanın kabulü ile davalının Gaziantep İcra Müd.’nün 2021/125216 E. Sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptaline ve takibin devamına, % 20’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine, dava masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Usule ilişkin itirazların yanı sıra esasa ilişkiDavalılar kendilerine dava dilekçesi ile tensip zaptı ekli ve gerekli şerhleri içerir davetiye tebliğ edilmesine rağmen yasal süresi içerisinde davaya cevap vermemiş ve herhangi bir delil sunmamıştır.

DELİLLER

1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları, 2-Taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi, 3-Kat ihtarnamesi, 4-İcra takip dosyası, 5-Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları, 6-Dosyada mündemiç Oya Küçükazay tarafından tanzim edilen bilirkişi kök ve ek raporları, 7-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davaya konu icra takibindeki alacak davacı banka ile davalı .... Terlik Ayakkabı Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Anılan genel kredi sözleşmeleri tetkik edildiğinde diğer davalı olan .... .... kefil sıfatıyla sözleşmeleri imzalamış olduğu görülmektedir. Ancak .... .... her ne kadar kefil sıfatıyla imzası bulunsa da eş rızasına dair herhangi bir belirtme veya imza bulunmadığı görülmektedir.

Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden davalı kredi borçlusu .... Terlik Ayakkabı Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sicil bilgileri celp edilmiş olup davalı .... .... borçlu şirketin ortağı ve yetkilisi olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla bu davalı bakımından 6098 sayılı TBK m.584/3 hükmü uyarınca eş rızasın gerek bulunmamakta olup bu davalının kefaleti hukuken geçerlidir.

Davaya konu icra takibine dayanak teşkil eden ve davacı tarafından davalılar aleyhine keşide edilmiş olan .... 7. Noterliği'nin 29/11/2021 tarihli ve .... yevmiye numaralı kat ihtarnamesi tetkik edildiğinde; 800.443,77 TL toplam alacak talebinde bulunulduğu görülmüştür.

Kat ihtarnamesinin tebliğ mazbataları tetkik edildiğinde ihtarnamenin muhataplarına sözleşmedeki adreslerine tebliğ çıkartılmış olduğu görülmektedir. Asıl borçlu ve kefil adına çıkartılan tebligatların iade döndüğü görülmüştür. Ancak tebliğin çıktığı adresin kefilin sözleşmede yer alan adresi olduğu görülmüştür.

Burada asıl borçlu bakımından 2004 sayılı İİK m.68/b/1-son cümle hükmü uyarınca iade tarihi itibariyle tebligatın yapılmış olduğu kabul edilmiştir.

2004 sayılı İİK m.68/b/1-son cümle hükmünün sadece asıl borçlu bakımından tatbiki mümkün olup kefiller bakımından nazara alınması hukuken mümkün değildir.

Ancak dayanak genel kredi sözleşmelerinin ilgili hükümleri nazara alındığında kefillere yapılacak tebligatlara ilişkin olarak sözleşmenin m.12.5. hükmü ile özel düzenleme ihdas edildiği anlaşılmıştır.

Bu yönde benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 2016/9214 Esas, 2016/9176 Karar sayılı ve 28/11/2016 Tarihli ilamında "...Kabule göre de, bilirkişi raporundaki hesaplamada davacı borçlu kefilin takip tarihinden önce temerrüde düşmediğinden temerrüt faizi işletilmemişse de, dosyada davacının mevcut adresine ihtarname tebliğe çıkarıldığı ve borçlunun adresinden taşınmış olduğundan iade edildiği anlaşılmaktadır. 01.02.06 tarihli sözleşmenin 12. maddesinde adres değişikliğinin bildirilmediği durumlarda eski adrese yapılan tebligatın geçerli olacağı kabul edilmiş olup davacının temerrüde düştüğünün kabulü gerekirken aksi yöndeki rapora dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir..." denilmektedir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur ki; davalı kefile kat ihtarnamesinin tebliği amacıyla çıkartılan tebligatın sözleşmede bildirilen adrese çıkartılmış olmasıdır. Burada her ne kadar tebligat iade dönmüşse de sözleşmedeki ilgili hükümler uyarınca tebligat yapılmış sayılacaktır. Bu haliyle de burada kefile çıkartılan tebligat tetkik edildiğinde sözleşmede kefil tarafından beyan adreslere çıkartılmış olduğu anlaşılmakla tebligatın iade döndüğü tarih itibariyle tebliğin yapılmış olduğuna kanaat getirilmiştir.

Gaziantep İcra Dairesi'nin 2021/125216 esas sayılı takip dosyası tetkik edildiğinde; davacı banka tarafından davalılar aleyhine 699.969,44 TL asıl alacak, 96.974,97 TL asıl alacak, 30.115,91 TL işlemiş temerrüt faizi, 1.505,80 TL BSMV, 1.924,86 TL işlemiş temerrüt faizi ve 96,24 TL BSMV olmak üzere toplam 830.587,22 TL alacak talebiyle icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır.

Ödeme emrinin tebliği üzerine davalılar tarafından yasal süresi içerisinde takibe itiraz edildiği ve icra dairesince takibin durdurulmasına karara verildiği anlaşılmıştır.

İcra takip dosyasında borca itirazın davacı alacaklıya tebliğ edildiğinde dair herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğu görülmüş ve bu haliyle de eldeki davanın 2004 sayılı İİK m.67/1 hükmünde düzenlenen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Deliller toplandıktan sonra dosya bankacı bilirkişiye tevdi edilmiş olup bilirkişi .... .... tarafından hazırlanan 21/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Davacı Banka ile davalı/asıl borçlu arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi akdedildiği,

anılan sözleşme kapsamında kullandırılan borçlu cari hesap kredisi ile kredi kartı borçlarının ödenmemesi nedeniyle, davacı Bankanın davalılar hakkında takip başlattığı, Davalı kefilin sözleşmede belirlenen kefalet limitinin 5.000.000,00 TL olup, takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarı nazara alındığında hesaplanan asıl alacağın kefalet limitinden daha yüksek seviyede olması nedeniyle, davalı kefilin borcun tamamından kefalet limitiyle sınırlı olarak müteselsilen sorumlu olduğu, Davalılara kat ihtarının tebliğ edildiğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 812.476,03 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 46,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Davalılara kat ihtarının tebliğ edildiğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 819.404,63 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 66,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Kat tarihinden sonra işleyen akdi faizin talep edilip edilemeyeceğinin nihai değerlendirmesinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, taleple bağlı kalındığı için tabloda yer almadığı, Davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 795.332,60 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 46,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve %5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 795.332,60 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 66,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini mahkememize bildirmiştir.

Mezkur bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup taraflarca yasal süresi içerisinde bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itiraz sunulmamıştır.

Mahkememizce görülen lüzum üzerine bilirkişiden ek rapor aldırılmış olup hazırlanan 26/01/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle.

Davacı Banka ile davalı/asıl borçlu arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan borçlu cari hesap kredisi ile kredi kartı borçlarının ödenmemesi nedeniyle, davacı Bankanın davalılar hakkında takip başlattığı, Davalı kefilin sözleşmede belirlenen kefalet limitinin 5.000.000,00 TL olup, takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarı nazara alındığında hesaplanan asıl alacağın kefalet limitinden daha yüksek seviyede olması nedeniyle, davalı kefilin borcun tamamından kefalet limitiyle sınırlı olarak müteselsilen sorumlu olduğu,

Davalılara kat ihtarının tebliğ edildiğinin kabulü ile; takip tarihi itibariyle toplam 812.476,03 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 46,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Davalılara kat ihtarının tebliğ edildiğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 819.404,63 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 66,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Davalılara kat ihtarının tebliğ edildiğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 815.247,47 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 54,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Kat tarihinden sonra işleyen akdi faizin talep edilip edilemeyeceğinin nihai değerlendirmesinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, taleple bağlı kalındığı için tabloda yer almadığı, Davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 795.332,60 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 46,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiği, Davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediğinin kabulü ile;

takip tarihi itibariyle toplam 795.332,60 TL borçtan sorumlu oldukları, ayrıca davalıların icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 698.682,40 TL’lik anaparaya (tespit edilen) yıllık % 66,00 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemesi gerektiği, 96.650,21 TL anaparaya (Tespit edilen) yıllık % 25,20 temerrüt faizi ve % 5,00 BSMV ile birlikte ödemeleri gerektiğini mahkememize bildirmiştir.

Mezkur bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup davacı vekilince yasal süresi içerisinde bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur.

Bakıldığı zaman bilirkişi raporunda temerrüt faizi oranı belirlenirken akdi faiz oranı % 33 kabul edilerek temerrüt faiz oranı % 66 olarak belirlenmiş ve hesaplama bu oran üzerinden yapılmıştır. Burada belirtmek gerekir ki % 33 akdi faiz oranı bankanın TC Merkez Bankası'na bildirmiş olduğu tavan faiz oranıdır. Yani bankanın fiilen uyguladığı faiz oranı % 33 oranında değildir.

Nitekim bu yönde benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Ankara Bölge Adli Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nin 2019/781 Esas, 2020/1007 Karar sayılı ve 03/11/2020 Tarihli ilamında "...ilk derece mahkemesince bankacı bilirkişi raporunda temerrüt faizi %40 olarak hesaplanmış ise de, bu orana itibar edilmeyerek Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin emsal içtihatları kapsamında dava dışı şirkete kullandırılan 374948 referans sayılı taksitli ticari kredi yönünden akdi faizin %15 olması da göz önünde bulundurularak temerrüt faizini iki katı fazlası olan %30 olacağı,

366345 referans sayılı taksitli ticari kredide ise akdi faizin %11,64 olması gözetilerek temerrüt faizinin bu oranın iki katı olan %23,28 olacağı yönünde ki tespit ile yapılan re'sen hesaplama sonucu davalının itirazının kısmen iptali ile Ankara 9.İcra Müdürlüğünün 2016/21814 sayılı takip dosyasında 456.276,31 TL asıl alacak, 15.027,10 TL işlemiş faiz (02.10.2016-17.10.2016), 751.35 TL BSMV olmak üzere toplam 472.054,76 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağın 169.379,94 TL 'sine % 30, 286.896,37 TL'sine % 23,28 oranında temerrüt faizi uygulanmasına ve faize % 5 BSMV uygulanmasına,

fazlaya ilişkin istemin reddine yönelik karar usul ve yasaya uygundur..." denilmiş ve bu yöndeki karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2021/78 Esas, 2022/4048 Karar sayılı ve 25/05/2022 Tarihli ilamıyla onanmıştır.

Bu haliyle davacı vekiline genel kredi sözleşmesinini ilgili hükmü uyarınca davacı bankaca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere temerrüt süresi boyunca uygulama tarihleri de belirtir şekilde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının tespitine elverişli evrakları dosyaya sunmak üzere kesin süre verilmiş olup davacı vekilince kesin süre içerisinde yine davacı bankanın Merkez Bankası'na bildirdiği tavan faiz oranı listesinin sunulduğu ve fiilen uygulanan en yük faiz oranı bakımından herhangi bir delil sunulmamıştır. Bu haliyle de mahkememizce temerrüt faiz oranının dava konusu krediye fiilen uygulanan akdi faiz oranı olan % 23'ün % 100 fazlası olan % 46 oranında olması gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Tespit edilen bu oran üzerinden yapılacak hesaplama;

(Asıl alacak) 698.682,40 TL * (Temerrüt faizi oranı) 46 / 100 * (Temerrüt süresi) 17 / (Yıllık faiz işleme süresi) 360 = 15.176,93 TL temerrüt faizi alacağı ve 15.204,89 * 5 / 100 = 758,85 TL BSMV alacağı şeklinde olacaktır. Mahkememizce de bu şekilde tespit edilen miktarlar hüküm altına alınmıştır.

Bu hususların dışında raporun mahkememizce denetlenmesi neticesinde tespitlerin dosyada bulunan deliller ile uyumlu ve gerekçeli olduğuna kanaat getirilmekle hükme esas alınmıştır.

Öte yandan burada her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de kabul edilen kısım bakımından alacak likit nitelikte olup ayrıca davalılar da itirazlarında haksızdırlar. Bu haliyle de davacı lehine 2004 sayılı İİK m.67/2 hükmünde öngörülen şartlar oluştuğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine % 20 nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda da davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.