İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/381 K.2022/467

Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ...'ın ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 1774 ada, 99 parsel, D blok, 3. Kat, 8 Nolu bağımsız bölümün maliki olduğunu, mezkur taşınmaz üzerinde davalı ... lehine tescil edilmiş olan .... tarihli, ... yevmiye numaralı, 10.000.000,00 USD bedelli, 3. dereceden ipotek mevcut olduğunu, tapu müdürlüğünün ... tarih ... yevmiye sayılı resmi senedinden işbu ipoteğin temel ilişkisi olarak; dava dışı ...A.Ş. ile davalı ... arasında 11 Ekim 1999 tarihinde 10 madde ve 4 sayfadan oluşan ve ...'de imzalandığı anlaşılan sözde kredi sözleşmesi olduğunu, sözleşmenin ...

24. Noterliği'nce ... tarih ... yevmiye sayısıyla tercüme ve tasdik edildiği de yine resmi senetten anlaşıldığını, ipoteğin fekki davaları içerisinde bir menfi tespit istemini de barındırdığından ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe ilişkin olarak borçlu olunmadığının tespitine ilişkin istem yönünden de İİK'nın 72/son maddesi gereğince takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde görülmekte olup, bu yönden de mahkemenin yetkili olduğunu, davalı ... ile dava dışı ...

A.Ş. arasında akdedilen kredi sözleşmesi muvazaalı olup, geçersiz bir alacak için ipotek kurulamayacağına, kurulursa böyle bir ipoteğe ilişkin tescil yolsuz olacağına göre ipoteğin fekki gerektiğini, ... ile dava dışı ... A.Ş.

Arasında 11/10/1999 tarihinde akdedilen sözleşmenin tetkikinde; dava dışı ...A.Ş. adına ... tarafından,... unvanlı şirket adına İsviçre pasaportlu (...) ... tarafından akdedildiğini, sözleşmenin konusunun 10.000.000-USD üst limit kredisi sağlanmasına ilişkin olduğunu, sözleşme süresinin ipoteklerin tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıl 6 gün olarak belirlendiği,

yine sözleşmede kredinin kullanılmaması veyahut kullanıp da ödenmesi halinde ipoteğin kaldırılmasına ilişkin masrafların da karşılanması kaydıyla verilen bütün ipoteklerin kaldırılacağının kararlaştırıldığının anlaşıldığını, Tapu Sicil Müdürlüğünce düzenlenen ...tarih ... yevmiye sayılı resmi senette ... adında bir kişinin davalı şirketin yetkilisi olarak ...

Başkonsolosluğu'nun ... tarih ... yevmiye sayılı vekaletnamesi ile Türkiye'den ...'u vekil tayin ettiğinin görüldüğünü, ancak mezkur vekaletnamenin müstenidatı olarak ...'ın davalı ... şirketinin temsilcisi olduğunu gösteren herhangi bir imza sirküsü yahut ticaret sicil gazetesi gibi başka herhangi bir belgenin vekaletname eki olarak konsoloslukça alınmadığının öğrenildiğini, davalı şirketin varlığının yanı sıra şirket adına hareket edenlerin ve verilen vekaletnamelerin de sıhhatini kontrol etmek maksadıyla mahkemece gerekli kurumlarla yazışmalar yapılarak yokluğun tespit edilmesinin istenilmesi zarureti doğduğunu,

medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olmayan Kembil isimli şirket adına ipotek tescil edilemeyeceğini, davalı ... şirketinin hükmi şahsiyetinin hiç var olmaması durumu söz konusu olduğunu, bu durumda, her nasılsa işbu ehliyetsizlik tespit edilememiş ve tapu siciline tescil gerçekleştirilmiş olsa da bu tescil de sebepsiz olacağını, davalı ... şirketinin tüzel kişiliğinin hem de kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olup olmadığı hususunun ve ayrıca davalı adına hareket edenlerin bu yetkiyi ne şekilde aldıkları hususlarının mahkemece irdelenmesi gerektiğini, ipotekte, iktisap sebebinin dışında,

ondan bağımsız olan bir temel ilişkinin (borç ilişkisinin) varlığı gerektiğini, temel borç ilişkisinin geçersiz olması dolayısıyla alacak doğmamışsa, yapılan tescil görünürdeki alacaklı lehine bir ipotek hakkı doğurmayacağını, ipoteğin doğumu için yapılması gerekli tescilin alacaklı ile borçlu arasındaki temel borç ilişkisine bir etkisi olmadığını, ipoteğin tescili, alacağı doğurmaz ve alacağın varlığı için bir delil olmayacağını, bu itibarla mevcut ipotek yolsuz olup, tapu sicilindeki ipotek şerhinin fekki gerektiğini, davalı ... tarafından, dava dışı ...A.Ş.'ye herhangi bir kredi tahsisi sağlanmamış olup,

ortada doğmuş veyahut doğması muhtemel bir alacak olmaması, 5 yıl 6 ay süreli şekilde tesis edilen ipoteğin süresinin sona ermesi dikkate alınarak ve mahkemece takdir edilmesi halinde davalı ... şirketin defterlerinin dayanak belgeleri ile birlikte incelenerek herhangi bir kredi tahsisi olup olmadığı, tahsis edilmiş ise ödenip ödenmediği, nitekim ipoteğin temelini teşkil eden sözleşme gereği davalı ... şirketinin alacağının olup olmadığının dayanak belgeleri ile birlikte mali bilirkişilerce incelenerek neticeten yolsuz olan ipoteğin fekkine karar verilmesi gerektiğini, davalılar arasında yapılan temlik işlemi muvazaalı olup, davalı ...Tic.

A.Ş. yönünden yolsuz ipoteklere ilişkin olarak istemde bulunulmasının mümkün olmadığını, yapılan icra takibinin ihtiyati tedbiren durdurulması gerektiğini, müvekkilinin emekli olup, başkaca bir geliri bulunmadığı gibi maliki olduğu taşınmazlar üzerinde yolsuz olan ipotek şerhi mevcut olup,

tasarruf imkanı bulunmadığından dava konusu 10.000.000 USD değerindeki yolsuz ipoteğin fekki isteminde yargılama harcını karşılayacak ekonomik gücü bulunmadığını belirterek HMK 389.ve devamı maddeleri gereğince mevcut durumda meydana gelebilecek ipoteğin paraya çevrilmesi tehdidi nedeniyle müvekkilin hakkını elde etmesi önemli ölçüde zorlaşacağından ve imkânsız hâle geleceğinden ve ayrıca gecikme sebebiyle ciddi bir zarar doğacağından öncelikle ihtiyati tedbir talebinin kabul edilerek, yargılama müddetince dava konusu ...

10. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takip işlemlerinin ihtiyati tedbiren durdurulmasına, dava dilekçesi ekinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında, devletin mahkeme harcı almasındaki menfaati ile müvekkilinin mahkeme vasıtasıyla hakkını korumadaki çıkarları arasındaki adil denge, Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ile bu kapsamda adalete ve mahkemeye erişim hakkı dikkate alınarak, adli yardım talebinin kabulü ile , HMK'nın 334 ve devamı maddeleri gereğince müvekkilinin peşin harç ve yargılama giderlerinden geçici olarak muaf tutulmasına,

dava konusu ipoteğin dayanağını teşkil eden kredi sözleşmesi, davalı ... ile dava dışı şirket arasında muvazaalı olarak akdedildiğinden ve ...nce dava dışı şirkete herhangi bir kredi tahsisi sağlanmadığından, müvekkilinin malik olduğu ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 1774 ada, 99 parsel, D blok, 3. Kat, 8 Nolu bağımsız bölümlü taşınmaz üzerindeki ... tarih ... yevmiye sayılı yolsuz olan ipoteğin fekkine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde Dava, ipoteğin tesis edilmesine dayanak olan ve davalı ile dava dışı şirket arasında akdedilen ödünç sözleşmesinin muvazaalı olduğundan bahisle ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Görev konusu, kamu düzeni ile ilgili olup, mahkeme tarafından yargılamanın her aşamasında resen ele alınması gereken bir husustur.

6102 Sayılı TTK 4. maddesinde. "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda.

Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır" denilmektedir.

Somut olayda, davalının tacir olduğu anlaşılsa da, taraflardan birinin tacir olması davanın ticari dava olarak kabulü için yeterli bulunmamaktadır. 6102 sayılı TTK 4. maddesine göre, nispi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir. Bu iki koşullardan birinin olmaması halinde ortada bir ticari davanın varlığından bahsedilemez. Başka bir deyişle yasada ifade edilen iki koşulun aynı anda gerçekleşmesi zorunludur. Taraflardan birinin tacir olması durumunda ticari işten bahsedilebilirse de ticari davanın mevcut olduğundan söz edilemeyecektir.

Uyuşmazlık , davalı ile dava dışı şirket arasında akdedilen ödünç sözleşmesinin ve ipoteğin muvazaa nedeni ile geçersiz olup olmadığı hususunda toplanmıştır.

Türk Borçlar Kanununun 386. maddesinde ödünç sözleşmesinin tanımı" tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelikte ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği bir sözleşmedir. " şeklindedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığa göre uygulanması gereken hükümlerin TMK 881 ve devamı maddeleri ile Türk Borçlar Kanununun 19. ve 386. maddeleri olup anılan hükümlerin Türk Ticaret Kanununda düzenlenmemesi sebebi ile davanın mutlak ticari davalardan olmadığı, dava her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olmadığından davanın aynı maddede dayanağını bulan nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı görülmektedir.

HMK 114. maddesinde; Mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceğinin açıklandığı anlaşılmakla eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakla ilgili iş bu davanın mahkememiz görev alanında bulunmadığı, davanın Asliye Hukuk Mahkemesinin görev alanında kaldığı kanaatine varılarak davanın usul (görev) yönünden reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

BAŞKAN ... ÜYE ... ÜYE ... KATİP ...