İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/990 K.2024/881

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA/

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davalının davacıya olan 364.628,35TL borcunu ödememiş olması nedeniyle ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davacı şirketin ... bayi olup, bu markalara ait lastiklerin satımı işiyle iştigal olduğunu, davacı ile davalının açmış olduğu lastik alım ihalesine katılmış olup en düşük fiyatı vererek bu ihaleyi aldığını, satışa konu ürünlerin bedelinin davalı ile davacı arasında 1.215.427,83 TL (KDV hariç) olarak belirlendiğini, davacı tarafından tüm ürünlerin davalıya teslim edildiğini ve araçlarına monte edildiğini, davalı tarafından ödemesi gereken bedelin 364.628,35TL'lik kısmını ödemediğini,

kötü niyetli bir şekilde tüm lastiklerin teslimini bekleyip davacıya 08.09.2022 tarihinde 364.628,35TL'lik ceza faturası açıklamalı ... fatura numarası faturayı kestiği, bu faturayı 16.09.2022 tarihinde davacıya gönderdiğini, aynı tarihte davacı tarafından faturanın reddedildiğini, Faturanın iadesine ilişkin ...

4. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ... tarihli ihtarnameyi de davalının e-tebligat adresine göndererek faturayı iade ettiğini, sonrasında davalı tarafından cevabi ihtarname olarak ...

39. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ... tarihli ihtarname ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanun'unun 3(g) maddesi kapsamında müvekkili şirket ile muhatap şirket arasında 29.04.2022 tarihinde “Özmal Araçlar İçin Yaz Lastiği Alımı Sözleşmesi” alandığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnameler ile belirlenen edimlerin muhatap şirket tarafından eksik/hatalı bir şekilde yerine getirilmesi nedeniyle, yine sözleşme ve eki şartname uyarınca belirlenen cezai yaptırımlar uygulanmıştır.

Uygulanan cezai yaptırımlar neticesinde 08.09.2022 tarihli ... seri numaralı ve 364.628,35TL bedelli fatura düzenlenmiştir.

Kamu İhale Kanun'u ve ilgili mevzuat hükümleri ile taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki şartnameler uyarınca uygulanan cezai yaptırımlar nedeniyle düzenlenen faturanın iptalinin söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin bu iş nedeniyle uğrayacağı her türlü zarar ile diğer tüm masrafların muhatap şirketten tahsil edileceğini, muhtemel bir dava açılması halinde savunma hakkımız saklı kalmak kaydıyla ihtaren bildiririz” şeklinde cevap verildiğini, Davalının ihtarnamelere konu ceza faturasını kanuni şatları yerine getirmeksizin kestiğini, cezai şarta konu vakalara ilişkin davacı şirkete herhangi bir ihtarda bulunulmadığını,

kötü niyetli bir şekilde sözleşmenin yerine getirilmesini beklediğini ve akabinde ceza faturası düzenlediğini, kanuni düzenlemeler incelendiğinde davalının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında olan bir kurum olduğunu, bu Kanun'un 20. Maddesine göre, idarenin işi süresi içerisinde gerçekleştirmemesi halinde yükleniciye 10 günden az olmamak üzere süre tanıyacağı ve bu süre içerisinde de gecikme cezasının işleyeceğini, bu cezalı çalışılan sürenin en az 10 gün olmakla birlikte en çok ne kadar olabileceğine ilişkin Kanun'da bir düzenleme bulunmadığını, buna ilişkin emsal Yargıtay kararlarının bulunduğunu,

bu kararlardan da anlaşılacağı üzere Yüksek Yargının eksik veya gecikmeli tamamlanan işler için kamu idareleri tarafından yükleniciye makul bir süre verilerek aksi durumda sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edilmesini, feshe kadar geçecek bu süre için de cezai şartın istenebileceğini söylediğini, somut durumda davalı tarafından davacıya gönderilmiş herhangi bir ihtarname bulunmadığını, zira davalının bu süreçte herhangi bir kamu hizmetinin aksamadığını, araçlarına herhangi bir ceza kesilmediğini, kısaca herhangi bir kamu zararının da bulunmadığını,

hatta sözleşmenin feshinin aksine davalının herhangi bir ihtarda bulunmaksızın sözleşmenin davacı tarafından yerine getirilmesini beklediğini, tüm araçların lastiklerinin takılmasına müsaade ettiğini, davacı şirketin de sözleşme kapsamındaki tüm ürünleri temin ederek araçlara monte ettiğini neticeten haksız itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

SAVUNMA/

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hukuken KİK kapsamında bir ihalenin söz konusu olmadığını, dolayısıyla istisna kapsamında bir iş olması hasebiyle, davacının KİK mevzuat gereğince ileri sürdüğü hususların işbu uyuşmazlık yönünden kabul edilebilir yada uygulanabilir bir yönünün olmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'unun 3. Maddesi istisna hükümleri düzenlemiş olup, bu maddenin (g) bendinde açıkça davalı şirket yönünden yapılan alımların istisna kapsamında olduğunun düzenlendiğini, belirtilen yasal hükümler gereğince ortada KİK mevzuatına tabi bir ihalenin söz konusu olmadığını,

davacının dayanak yapılan kararlara konu işlem ve uygulamaların davalı şirket yönünden işbu uyuşmazlıkta uygulama yerinin olmadığını, aksine olan davacı beyanlarında yasal isabet olmadığını, Sözleşmenin sona erme tarihi 30.05.2022 olup, davacının 30.05.2022 tarihinde 1.434.204,84TL bedelli fatura kestiğini, ancak teslim alınmayan ürünlerin mevcut olduğunu, teslim alınmayan ürünler için (iade) davalı şirketçe yazı yazıldığını, davacının kendi edimlerini sözleşmeye uygun şekilde vaktinde, tam ve eksiksiz yerine getirmediğini, getiremediğini,

bu konuda daha önceden davacı ile görüşmeler yapıldığını ve davacının da bu eksiklikleri kabul ile yeni fatura kesilmesi yoluna da gittiğini, davacının kesmiş olduğu yeni faturada da miktarların yanlış yazıldığını, bu nedenle iade faturasına konu edilmek zorunda kalındığını, en son davacının 30.07.2022 tarihli 663.166,08TL bedelli faturayı kestiğini, Davacının vaktinde teslim etmediği,

sözleşmeye aykırı davranışını gizlemek amacıyla tüm ürünlerin tam ve eksiksiz teslimine dair fatura düzenleme yoluna gittiğini, davacının haksız ve sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle, davalı şirketin sözleşmenin 11. Maddesinde düzenlenen cezai şart uygulamasına gittiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesinin davalı şirkete sözleşme bedelinin %50 gibi bir orana tekabül eden oranda cezai şart uygulaması yetkisi tanımış olmasına rağmen, davalı şirketin bu oranı %30 uygulamak suretiyle 364.628,35TL'lik cezai şart faturasını 08.09.2022 tarihinde düzenlediğini, ancak davacının faturaya itiraz ettiğini,

davacının cezai şart uygulaması için kendilerine ihtar gönderilmediği iddiasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11. Maddesinde cezai şart düzenlemesi getirir iken, davalı şirket lehine bu cezai şartın uygulanması için herhangi bir ihbar ve ihtar koşulu gerekmediğinin tarafların kabulünde ve ikrarında olduğunu, yine davacının dava dilekçesinde teslim edilmeyen ürünler olduğunu kabul ve ikrar ederek,

bu teslim edilmeme sorumluluğunun kendisinde olmadığını, eksik ürün teslim ettiğini kabul ve ikrar ettiğini neticeten haksız davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE/

Dava, İİK m.67 kapsamında itirazın iptali davasıdır.

Dava dosyasına celbedilen ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine ilamsız yolla 364.628,35 TL takip başlattığını, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %9 yasal faizi, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte talep ettiği, ödeme emrinin borçluya tebliği üzerine davalı borçlunun süresinde olarak borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi neticesinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği ve süresinde olarak iş bu itirazın iptali davasının açılmış olduğu görülmüştür.

İhtilaf, davacı ile davalı arasında vuku bulmuş satış sözleşmesi kapsamında davacı tarafından davalıya satıldığı iddia olunan emtia bedelinden kaynaklanan bakiye 364.628,35 TL'nin tahsili amacıyla ... 14. İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı takip dosyası üzerinden başlatılan takibe konu alacağa yönelik itirazın haklı olup olmadığı, değil ise takip sebebi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarın tespiti hususundan kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hal olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususları bilirkişiye tespit ettirmesi mümkündür.

Bu kapsamda bir sözleşme uzmanı ... ve bir Sayıştay denetçisi ...'den alınan 11/12/2023 tarihli bilirkişi raporu ile davacının hangi süre ve periyotlarla teslim yükümlülüğünü ihlal ettiği açık olmadığı gibi, TBK m. 179, f. 2 hükmü gereği ceza koşulu saklı tutulması yönünde çekince ileri sürülerek teslimin kabul edildiğini gösteren belgeler dosyada bulunmadığı, bu yönüyle bağlayıcı olmamak ve nihai takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere davalının hesaplanabilir bir cezai şart alacağı bulunmadığı tespit edilmiştir.

Mahkememizin 21/02/2024 tarihli duruşma ara kararı ile dosyanın resen seçilecek sözleşme hukuku alanında uzman bir bilirkişi, sayıştay denetçisi ve mali müşavir bilirkişiden oluşacak heyetten taraflar arasındaki sözleşmede irdelenmek suretiyle tarafların ticari defterleri de incelenerek davacının sözleşme edimlerini yerine getirip getirmediği, getirdiği takdirde alacak miktarının tespit ile icra takibi kapsamında davacının davalıdan talep edebileceği miktarının tespiti için rapor tanzim edilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Mali müşavir bilirkişi ..., Sözleşme uzmanı ... ve Sayıştay Denetçisi ...'ten alınan 21/09/2024 tarihli bilirkişi raporu ile tarafların incelenen 2022-2023 yılları ticari defterlerinin kendi adına delil niteliğine haiz olduğu, davacının, davalı tarafından adına düzenlenen 364.628,35 TL tutarındaki ceza faturasını kayıtlarına almayarak ...

4. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile davalıya iade ettiği, tarafların cari hesapları arasında davaya konu teşkil eden 364.628,35 TL tutarındaki farkın, Davalı tarafından uygulanan cezai şart faturasından kaynaklandığı, ancak Raporda detaylı açıklandığı gibi Sözleşme ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre, gecikmelere istinaden tespitlere ilişkin muayene komisyon kararlarının belgelendirilerek Yüklenicinin bu belgeler ile uyarılmaması,

ihtaren tebliğ edilmemesi nedeniyle, Davalı ...A.Ş. tarafından cezai şart niteliğinde düzenlenen 08.09.2022 tarih ve ... nolu faturadan dolayı herhangi bir alacağının oluşamayacağı, 29/04/2022 tarihli Sözleşmeye istinaden Davacı Yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi nedeniyle, Sözleşme tutarı (1.215.427,83 TL + 218.777,0l(KDV) = 1.434.204,84 TL. hakkettiği tutardan, yapılan ödemeler sonrasında, Yüklenicinin 364.628,35 TL alacağının hesaplandığı, davacı-yüklenicinin zamanında yerine getiremediği Sözleşmeden doğan bazı edim yükümlülüklerinin olduğunun anlaşıldığı.

Sözleşme m.11.2. hükmüne rağmen, dosya içeriğinden ifanın çekince konularak kabul edildiği anlaşılamadığı gibi yedek hukuk kuralı olan TBK m.179 f.2'nin aksinin taraflarca düzenlendiği de anlaşılamadığından, Sözleşme m.11.2.'de öngörülen cezanın ifasının TBK m.179 f.2'ye göre istenemeyeceği tespit edilmiştir.

Tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirmede davacının davalının açtığı lastik alım ihalesine katıldığı ve taraflar arasında imzalanan ...

Sözleşmesi kapsamında davalının muhtelif marka ve modeldeki araçlarına dış yaz lastiği alım işi olduğu; sözleşme bedelinin 1.215.427,83 TL olarak belirlendiği madde 8'de ödemelerin, davalının Mali İşler Müdürlüğü'ne verilmesine müteakip hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin davalının tüm talep, fesih ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalı tarafından 60 gün sonra yapılacağı; madde 11'de sözleşme hükümlerine aykırı olarak kusurlu ve standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması,

uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sözleşmenin %1 oranında ceza ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Madde 12'de davalının sözleşmeyi herhangi bir sebep göstermeksizin tek taraflı olarak feshetme hakkına sahip olduğu ancak bu durumun davacının daha önceden yerine getirilen eksiksiz edimler için ödeme yapması hükmünü etkilemediği kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları da dikkate alındığında davalı ... A.Ş. bakamından davaya konu lastik alım işinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3/g maddesi (istisna) kapsamına girip girmediği tartışmalı bulunmaktadır. Zira 4734/3-g düzenlemesinde, “belediye şirketlerinin, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temininden” söz edilmektedir.

Ayrıca bir mal/hizmetin 4734/3-g kapsamında İhale Kanunu dışında alınabilmesi için 4734 sayılı Kanunun Geçece 4 üncü maddesine göre,Kamu İhale Kurumundan izin alınması gerekmektedir. Hem esas sözleşmesine göre ... A.Ş.'nin ticari ve sınai bir faaliyette bulunup bulunmadığı ve söz konusu alımın bu faaliyetleriyle ilişkili olup olmadığı, hem de bu alım konusunda Kamu İhale Kurumundan izin alınıp alınmadığı dosya kapsamındaki delillerle tespit edilememiştir.

Davalı vekilinin rapora karşı itiraz dilekçe ekinde yer alan kamu ihale kurumu kararlarının başka işletmeye ait olduğu da anlaşılmakla davaya konu sözleşmenin TBK kapsamında mal alım sözleşmesi olduğu anlaşılmıştır.

Davacı taraf sözleşme kapsamında edimlerini eksiksiz ve zamanında yerine getirdiği halde davalı tarafından eksik ödenen fatura bedelini talep ettiği; davalının ise davacının sözleşme kapsamında edimlerini sözleşmeye uygun tam ve eksiksiz yerine getirmediği için davacı taraf ile görüşüldüğü ve eksiklerin giderilmesi için yeni fatura kesilme yoluna gidildiği;

davacının faturada miktarı yanlış yazması nedeniyle faturanın iade edilerek takibe konu faturanın düzenlendiğini ve davacıya uygulanan ceza şartında sözleşmeden kaynakladığı ve herhangi bir ihtara gerek kalmadığını beyan etmiş ise de davacının davaya konu faturaya ilişkin sözleşme kapsamında hangi ürünleri ne şekilde eksik ve sözleşmeye uygun olmayacak şekilde ifa ettiği hususu ispatlanamamıştır.

Davalının malın ayıplı/kusurlu olduğuna veya geç teslim edildiğine dair tutanaklar, sipariş emirleri, geç teslime ilişkin uyarı yazıları, muayene ve kabul belgelerindeki komisyon kararı gibi bir belgelendirme yapılmadan sözleşmenin 11. Maddesi uyarınca doğrudan ceza şartı düzenlendiği anlaşılmıştır.

İlk bilirkişi raporunda eksik olan belgelerin davalı tarafça rapora karşı itiraz dilekçesi ekinde ibraz edilen teslim tesellüm formları ve mail yazışmalarında da yüklenicinin, davalı kurum tarafından 28.05.2022 tarihine kadar Avrupa ve Anadolu yakasındaki lokasyonlara yönlendirdiği araçlarda lastik değişiminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

07.07.2022 tarihli mail de ise 10 adet araç lastik değişiminin noksan olduğu belirtildiği, bu mailler dışında herhangi bir muayene komisyonu tutanağı ve uyarı yazısı bulunmadığı ve taraflarca düzenlenen iade faturaları sonrasında, davacının düzenlediği 30.07.2022 tarihli fatura ile ihale ve sözleşme konusu araç lastik değişimlerinin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından davacının ihlallerini belgelendirerek ve tebliğ ederek ortaya koymadığı, ihlallerin gerçekleşmesine bağlı olarak zamanında uygulaması gereken cezai şartları uygulamadığı, fesih hakkını kullanmadığı, 30.05.2022 tarihinde sona eren sözleşme süresinden yaklaşık 100 gün sonra 30.07.2022 tarihli yüklenici faturasından yaklaşık 40 gün sonra 08.09.2022 tarihinde ceza faturası düzenleyerek seyyanen %30 üzerinden ceza uyguladığı dikkate alınırsa sözleşme ihlaline ilişkin tutanak/belge, ihtar/uyarı gibi ceza uygulamasına dayanak olabilecek belgeler oluşturularak tebliğ edilmediğinden, davalının davacıdan istenebilir bir cezai şart alacağının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Davalının e-posta adresi olduğu anlaşılan ...'dan davacının e-posta adresi olduğu anlaşılan ...” adresine gönderilen 5 Temmuz 2022 tarihli e-postada, “....Anadolu yakasında araçlarımızın henüz lastikleri değişmedi. Sizce bu sözleşme esaslarına prosedüre göre normal midir?” denilmektedir.

Diğer yandan yine dosya içerisinde bulunan, davacı tarafın e-posta adresi olduğu anlaşılan emrah.oztorâğeslas.com.tr'dan davalının e- posta adresi olduğu anlaşılan ... adreslerine gönderilen 5 Temmuz 2022 tarihli e-postada, “....İnanın biz elimizden geldiği kadar hizmet vermeye çalışıyoruz, fakat uzun zamandır. fabrikaların tedarikte olan sıkıntıları, gerekse personel sıkıntılarımızdan dolayı aksamalar meydana geliyor lakin bunda bir art niyetimiz kesinlikle yoktur.

Sanırım toplamda 12 aracımız kaldı değişim yapılacak, diğerleri halledildi.

Bugünde 7 araç değişim yapılıyor 4 araç kalmış oluyor...Sizlere mahcup olduğumuz doğrudur...” denilmektedir.Davacı-yüklenicinin zamanında yerine getiremediği Sözleşmeden doğan bazı edim yükümlülükleri olduğu e-postada açık bir şekilde, “... fakat uzun zamandır fabrikaların tedarikte olan sıkıntıları, gerekse personel sıkıntılarımızdan dolayı aksamalar meydana geliyor ...Sanırım toplamda 12 aracımız kaldı değişim yapılacak...” denilmektedir.

Ancak davalı tarafından çekince konulmaması ve bu haliyle kabul edilmesi nedeniyle cezanın ifasının mümkün olmayacağı anlaşılmıştır.

Taraf ticari defterlerinde yapılan inceleme sonucunda davacı şirketin ticari defterleri incelendiğinde 04.10.2022 icra takip tarihi itibariyle davalı şirketten 364.628,35 TL tutarında alacaklı olduğu; 2023 yılı defterlerinde söz konusu

alacağın kayıtlarda mevcut olduğu ; davalı şirketin ticari defter kayıtları incelendiğinde 320 kodlu hesapta 23.08.2022 tarihinde davacıya 663.166.08 TL borçlu olduğu, 08.09.2022 tarihinde söz konusu borcun 364.628.35 TL’sini 120 hesaba aktardığı, 30.09.2022 tarihinde 298.53,73 TL ödeme yaparak 320 hesabı kapattığı, -120 kodlu hesapta 320 hesaptan aktarılan 364.628.35 TL tutarı davacıya alacak verdiği,

08.09.2022 tarihinde ceza faturası düzenleyerek davacıya borç verip 120 hesabı kapattığı, 04.10.2022 icra takip tarihi itibariyle davacıya cari hesap olarak bir borcunun bulunmadığı taraflar arasındaki cari hesap farkı davaya konu olan 364.628,35 TL tutarındaki davalının düzenlemiş olduğu ceza faturası kadar olduğu tespit edilmekle davacı taraf ticari defterlerinde kayıtlı olan ve takip tarihi itibariyle 364.628,35 TL tutarında alacaklı olduğu anlaşılmakla davalı tarafın ceza şart talep edemeyeceğinden neticeten davanın kabulüne, davalının ...

14. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın iptaline, takibin takip talepnamesindeki şartlarla devamına karar vermek gerekmiştir. Alacak likit olduğundan İİK m.67/2 uyarınca takip dosyasında asıl alacak miktarı olan 364.628,35 TL’nin %20 olan 72.925,67 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim · ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır